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  • 評(píng)清末新律--從立法主旨析其成敗

    [ 胡穎廉 ]——(2003-5-10) / 已閱22443次

    21 當(dāng)然,地主階級(jí)保守派人物中也有力倡“仁政”的,如同治年間的大學(xué)士倭仁,他在與洋務(wù)派的論戰(zhàn)中曾指出:“立國(guó)之道,尚禮儀不尚權(quán)謀;根本之圖,在人心不在技藝”,“以忠信為甲胄,禮儀為干擼”……但是,他所說的“仁政”,不過是兩千年封建統(tǒng)治,尤其是南宋程朱以來的理教一脈相承的結(jié)果,與改良派所指的“仁”是截然不同的。
    22 梁?jiǎn)⒊肚宕鷮W(xué)術(shù)概論》,第97頁,上海古籍出版社1998年版
    23 蘇亦正,《明清律典與條例》,第303頁,中國(guó)政法大學(xué)出版社
    24《中國(guó)法律思想史》編寫組,《中國(guó)法律思想史資料選編》,第847頁,法律出版社
    25《中國(guó)法律思想史》編寫組,《中國(guó)法律思想史資料選編》,第846、847頁,法律出版社
    26 正如我在上文中所論述的,清末改法修律之初,沈家本是準(zhǔn)備循序漸進(jìn)地推進(jìn)法律變革的,可是由于時(shí)局的艱危,收回領(lǐng)事裁判權(quán)的巨大壓力和清廷方面的原因,他只能以“折沖樽俎,模范列強(qiáng)”作為法律現(xiàn)代化變革的宗旨。
    27 程光銘先生認(rèn)為:“仁于六書中為會(huì)意字,從二人,經(jīng)義以對(duì)人而能盡其愛為始。故愛是仁義之本義,其余諸義皆自愛生者也!保ǔ坦忏,《支那之法理學(xué)》,轉(zhuǎn)引自蘇亦正,《明清律典與條例》,第314頁,中國(guó)政法大學(xué)出版社);楊幼炯先生也認(rèn)為:“孔子所謂‘仁’之真義,簡(jiǎn)單的解釋即是一種同情心,所謂仁愛即為此種同情心之表現(xiàn)。因?yàn)椤省行狞c(diǎn)為慈愛,故‘仁’為一切論理之根本,作成我民族之美德。”(楊幼炯,《中國(guó)政治思想史》,轉(zhuǎn)引自蘇亦正,《明清律典與條例》,第315頁,中國(guó)政法大學(xué)出版社)
    28【法】孟德斯鳩著,嚴(yán)復(fù)譯《法意》(上),第二十二章,商務(wù)印書館1981年版
    29《寄簃文存·法學(xué)名著序》
    30《寄簃文存·法學(xué)名著序》
    31 李光燦,《評(píng)〈寄簃文存〉》,第141頁,群眾出版社
    32 張銘新,《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》,《法學(xué)評(píng)論》1991年第1期
    33 如沈家本認(rèn)為,中國(guó)舊律中的酷刑及刑罰制度有悖于圣人提出的“仁政”,于是,在修律中,他刪除了梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑,將笞、杖、徒、流、死五刑改為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金和剝奪公權(quán)、沒收。刑罰改重為輕,法治首次與“仁政”聯(lián)系在一起。
    34 馬小紅,《禮與法》,第203頁,經(jīng)濟(jì)管理出版社
    35 張銘新,《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》,《法學(xué)評(píng)論》1991年第1期
    36《寄簃文存·新譯法規(guī)大序》
    37 懷效鋒《民清法制初探》,第374頁,法律出版社
    38《大清光緒新法令·沈家本等奏進(jìn)呈刑律分別草案折》
    39《寄簃文存·裁判訪問錄序》
    40《寄簃文存·重刻明律序》
    41 張銘新,《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》,《法學(xué)評(píng)論》1991年第1期
    42 張晉藩,《清律研究》,第193頁,法律出版社
    43【日】岡田朝太郎,《論〈大清新刑律〉重視禮教》,摘自王健編,《西法東漸》,第153頁,中國(guó)政法大學(xué)出版社
    44《清史稿·刑法志》
    45 如在舊律中,“子孫違反教令”、“無夫奸”都是重罪,沈家本則以為子孫違反教令屬于家庭教育的范圍,而無夫奸則有關(guān)風(fēng)化,當(dāng)于教育上別籌辦法,不必編入刑律中。
    46 事實(shí)上,有不少學(xué)者認(rèn)為,沈家本雖為“法理派”,但在本質(zhì)上并不反對(duì)禮教,這是他作為封建統(tǒng)治階級(jí)長(zhǎng)期培養(yǎng)起來的一名封建官吏所決定的。在政治思想上,沈氏是封建皇權(quán)及其統(tǒng)治秩序的忠實(shí)捍衛(wèi)者,在法律思想上,大體也是封建綱常名教的維護(hù)者。
    47《大清光緒新法令》卷19
    48 張生,《從沈家本到孫中山——中國(guó)法律的現(xiàn)代化改革》,《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》(京)2002年第1期
    49 李連貴,《沈家本年譜長(zhǎng)編》,第167頁,成文出版社
    50 饒?chǎng)钨t,《中國(guó)法律史論稿》,第400頁,法律出版社
    51《大清律例講義序》
    52 王健,《溝通兩個(gè)世界的法律意義》,導(dǎo)言,中國(guó)政法大學(xué)出版

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