[ 樊斌杰 ]——(2011-9-24) / 已閱12884次
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風險規(guī)避與制度完善
作者：樊斌杰（電話：13970234855）戴傳熙（電話：15279221079）
工作單位：江西東太律師事務(wù)所
【內(nèi)容摘要】：公司有很多類型，有限責任公司產(chǎn)生的時間最晚，但卻是如今最主要的企業(yè)組織形式。在日常經(jīng)營管理中，由于股份制改造、資產(chǎn)重組、公司并購、股東退出等活動，公司原有的股東結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，出現(xiàn)部分股東轉(zhuǎn)讓出資的情況，我們將其稱之為股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由于有限責任公司兼具人合與資合雙重性質(zhì)，使得看似簡單的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實際操作時異常復雜。目前，我國在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的法律法規(guī)還存在一定的不足，亟待進一步完善。本文就有限責任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時存在的法律風險及相關(guān)制度的完善作一些粗淺的論述。
【關(guān)鍵詞】：有限責任公司 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 法律風險 完善
一、我國現(xiàn)有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度
各國公司法都對有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了比較嚴格的規(guī)定，我國《公司法》第三章對此進行了專門的規(guī)定，可見股權(quán)轉(zhuǎn)讓有多么的重要。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可分為幾種不同的形式，具體為股東間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、外部轉(zhuǎn)讓以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊制度。
1、股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓
所謂內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，指的是股權(quán)在股東內(nèi)部之間進行的轉(zhuǎn)讓。因為不會產(chǎn)生新的股東，也不影響股東間的信賴關(guān)系，大多數(shù)國家對其都沒有作出嚴格的限制，主要分為絕對自由、相對自由、限制三種模式。
我國《公司法》第72條第1款規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。”第4款規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定�！笨梢姡覈墓蓹�(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓采取的是自由加約定限制的方式，充分彰顯對股東自治權(quán)的尊重和對股東自治能力的信任。
2、股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓
外部轉(zhuǎn)讓，是指公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司以外第三人的法律行為。特點是不會改變其他股東在公司中的投資比例，但會影響原股東間相互信任的人合關(guān)系。絕大多數(shù)國家和地區(qū)對股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓都有嚴格的限制性規(guī)定。
我國《公司法》具體表示為：對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)．不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。同等條件下，其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)。
3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊制度
�、�、股權(quán)的強制執(zhí)行
股權(quán)的強制執(zhí)行，指的是法院根據(jù)債權(quán)人的申請，以股權(quán)為標的的強制執(zhí)行。在現(xiàn)實生活中，往往會出現(xiàn)有的股東負債很多，但他除了在公司的股權(quán)之外沒有其他的財產(chǎn)來供清償債務(wù)，設(shè)立股權(quán)的強制執(zhí)行制度，很好的解決了此類問題，從而有效的保護了債權(quán)人的利益，使經(jīng)濟秩序更加安穩(wěn)，利于經(jīng)濟長期發(fā)展。
⑵、股權(quán)回購制度
公司股權(quán)回購，是指對符合法定情形的股東會的決議投反對票的股東，可請求公司將其持有的股份購回。
在公司的股東會上，實行的是“資本多數(shù)決”原則，大股東即所謂的控股股東，他們可以很容易的將自己的意圖、自己的利益和要求上升為公司意志，無視甚至蓄意侵害小股東的利益，小股東想阻止但又無奈掌握的股權(quán)比例太少而沒有話語權(quán)。考慮到這一點，立法者便設(shè)置了股權(quán)回購制度，旨在實現(xiàn)效率和公平的均衡。
⑶、股權(quán)繼承制度
《公司法》第76條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外�！�
股東死亡，是否能夠繼承股東資格，先看有限公司章程有無相關(guān)規(guī)定，若有，則按章程辦理；若沒有，則死亡股東的合法繼承人，可以按照《繼承法》的規(guī)定，分割繼承的股權(quán)，繼而享有股東資格。
二、常見的股權(quán)轉(zhuǎn)讓風險及規(guī)避
相對于高速運轉(zhuǎn)的經(jīng)濟社會，由于法律規(guī)定的遲滯性，使得在股權(quán)交易中，問題層出不窮，各種各樣的風險也就不可避免。
1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同各階段的風險規(guī)避
⑴、簽訂合同時存在的風險及規(guī)避方法
股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂，除注意與其他合同一樣，不得違反法律法規(guī)的強制性內(nèi)容外，還應(yīng)注意公司的特殊性，即公司章程內(nèi)是否有相關(guān)的注意事項和限制性規(guī)定。如有可能，應(yīng)該著重審查轉(zhuǎn)讓方的主體資格和企業(yè)的資信能力。另外，在交易過程中，轉(zhuǎn)讓方受更大利益的驅(qū)使，可能故意隱瞞事實或提供虛假的信息，事后可能直接導致受讓方的合同目的不能實現(xiàn)，拿到的股權(quán)可能已是債務(wù)累累。
為防范此種風險，最好的辦法是完善細化合同的責任條款或是要求轉(zhuǎn)讓方提供相應(yīng)的擔保，以增加其違法成本。
⑵、有關(guān)合同生效方面的風險及規(guī)避方法
合同效力方面，我們需清楚除國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓和外商投資的有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓外，法律法規(guī)并沒有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效需經(jīng)相關(guān)部門批準、登記。也就是說，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自自成立時生效。
那么，為了規(guī)避此類風險，可以同其他民事合同一樣，在訂立合同時附上生效條件，只有等到條件成就時，該轉(zhuǎn)讓合同才發(fā)生效力。股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓有許多的制度約束，為了避免轉(zhuǎn)讓方違背這些制度，而導致其他股東行使撤銷權(quán)，可以約定本合同經(jīng)轉(zhuǎn)讓方公司過半數(shù)股東同意后生效，或約定本合同自公司其他股東承諾放棄優(yōu)先購買權(quán)時生效，這不失為一個非常妥當?shù)姆椒�，值得探究�?br>
⑶、合同履行階段存在的風險及規(guī)避方法
通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，可以為企業(yè)募集資本、促使產(chǎn)權(quán)流動重組、實現(xiàn)資源優(yōu)化配置。但合同生效只明確了當事人之間相關(guān)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，要想實際取得股權(quán)，還需雙方依據(jù)規(guī)定如實履行合同。對于受讓方來說，如果該公司經(jīng)營不錯，會獲得較大的利益。反之，更多的是風險和責任的承擔。
①、 轉(zhuǎn)讓方在交易過程中，為了實現(xiàn)自己交易價值的最大化，有時在與一方簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，又會將其手中股權(quán)賣予出價更高的第三方，并辦理相關(guān)移轉(zhuǎn)手續(xù)。而此時，對于原受讓方來講，雖然可以以合同違約要求轉(zhuǎn)讓方賠償損失，但對于利潤巨大的股權(quán)而言，其還是得不償失的。為防范此種“一股二賣”的風險，可以采用預登記制度，受讓方在簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，要求轉(zhuǎn)讓方將此信息在公司中做好記錄，并進行工商預告登記，以對抗第三人。
②、 受讓方在交易的過程中，出于各種各樣的目的，可能不履行或不完全履行合同義務(wù)。為防范此種風險，轉(zhuǎn)讓方除在簽訂合同時注意完善合同中有關(guān)違約責任的條款，將違約的計算方式、方法、標準等盡可能細化和要求受讓方提供擔保外，還應(yīng)注意保存和收集最完整的資料和證據(jù)，以有利于事后的訴訟。
2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益階段的風險規(guī)避
實踐中，公司股東名冊、出資證明書、登記賬簿上載明的股東常常并非公司的實際出資人，股東名冊、出資證明書、登記賬簿上載明的股東是名義出資人，是名義股東，即顯名股東；公司的實際出資人是隱名股東。顯名股東出讓股權(quán)或是隱名股東出讓股權(quán)，其后收益的風險應(yīng)該如何規(guī)避。
根據(jù)《公司法》解釋三第25條，可知名義出資人與實際出資人之間可訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，即顯、隱名股東間若有“名實出資”的約定，由隱名股東獲得收益。但我們還應(yīng)注意到該約定僅能在締約人間產(chǎn)生約束，而不能約束股權(quán)受讓人非得向隱名股東給付股款。
對于顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)取得的投資收益，隱名股東根據(jù)《公司法》解釋三第26條和《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，可以請求法院認定名義股東的轉(zhuǎn)讓行為為無權(quán)處分，而顯名股東可以依據(jù)商法的外觀主義原則，主張對該股款的領(lǐng)受權(quán)利。
對于隱名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后的收益，由于轉(zhuǎn)讓的是記載于他人名下的股權(quán)，應(yīng)認定為無權(quán)處分。隱名股東若想取得轉(zhuǎn)讓后的收益，應(yīng)提供此前的“名實出資“約定，并結(jié)合相應(yīng)法律法規(guī)主張自己的權(quán)益。
3、股權(quán)變更登記中登記機關(guān)的風險規(guī)避
所謂公司股權(quán)的變更登記，是由當事人先向工商行政管理機關(guān)提交申請，經(jīng)依法審查后對轉(zhuǎn)讓后的股權(quán)予以登記，最終確認當事人在公司中的主體資格和對外產(chǎn)生公示效力，是一種典型的行政許可行為。
由于法律法規(guī)沒有明確規(guī)定登記機關(guān)負有詳盡審查的義務(wù)，審查時以審查形式要件的居多，使得造假、捏造事實的情形時常出現(xiàn)，其最終侵害的是股東的合法權(quán)益，同時也使得登記機關(guān)被迫卷入雙方的民事糾紛當中，浪費訴訟資源，增加無謂的訟累。
為規(guī)避變更登記時的風險，筆者建議將公證制度引入股權(quán)變更登記當中。公證機關(guān)可就股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容，轉(zhuǎn)、受雙方的主體資格以及是否具有處分權(quán)等等一系列的活動進行調(diào)查核實，并出具公證文書。之后，只要提交該公證文書，登記機關(guān)就能為其辦理股權(quán)變更登記，不僅使得登記程序更加快捷、效率，更能將其中的法律風險降到最低。
三、完善股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)制度的建議
1、股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓方面的完善建議
由于我國法律對于內(nèi)部轉(zhuǎn)讓是以自由主義為基調(diào)，采取約定限制的方式，導致下面兩大問題屢見不鮮：一為股權(quán)向個別股東移轉(zhuǎn)，出現(xiàn)大股東控股的局面；二為股東在公司章程中加入限制或禁止股權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如此，都會侵害到其他股東的權(quán)益。因而，我們建議立法者應(yīng)對公司章程加入一些束縛性規(guī)定，最起碼該約定的內(nèi)容不得超出對外轉(zhuǎn)讓的條件。
2、股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓方面的完善建議
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