[ 孟圣祥 ]——(2011-10-7) / 已閱14580次
同時(shí)公司登記過(guò)后，登記機(jī)關(guān)就會(huì)頒發(fā)給公司《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，作為對(duì)公眾的公示，但是營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)后就意味者公司取得了法人資格嗎？其實(shí)不然。我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定： “ 申請(qǐng)企業(yè)法人開(kāi)業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開(kāi)立銀行帳戶(hù)、簽定合同，進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)�！� 《公司法》第27條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對(duì)符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；……，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理?xiàng)l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開(kāi)立銀行帳戶(hù)，申請(qǐng)納稅登記。”從以上規(guī)定可以看出，我國(guó)把營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開(kāi)始營(yíng)業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營(yíng)業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才能受法律保護(hù)�！睆亩埂盃I(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊(cè)企業(yè)主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的取得�！苯Y(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象，使我們不禁會(huì)問(wèn)：公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？
（三）公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察
1.日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)未認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會(huì)結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記�！比毡尽队邢薰痉ā返�13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行�！钡谌毡尽渡谭ā泛汀队邢薰痉ā分兄蛔治刺峁緺I(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過(guò)設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因?yàn)椤叭毡驹趯?shí)務(wù)中通常無(wú)須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。④
2. 德國(guó)。德國(guó)《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時(shí)應(yīng)注明公司的商號(hào)和住所、經(jīng)營(yíng)對(duì)象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會(huì)的成員。此外，應(yīng)登記董事會(huì)的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對(duì)此種條款進(jìn)行登記。”第41條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個(gè)人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任�！蓖瑫r(shí)，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時(shí)，應(yīng)注明公司的商號(hào)、住所、營(yíng)業(yè)對(duì)象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對(duì)公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項(xiàng)規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時(shí)，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項(xiàng)第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對(duì)發(fā)布公司公告的方式的特別規(guī)定時(shí)，也應(yīng)列入此種規(guī)定�！钡�11條第1項(xiàng)規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在。”⑧由此可見(jiàn)，在德國(guó)的公司法中沒(méi)有有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對(duì)登記申請(qǐng)審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項(xiàng)在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時(shí)，法院必須將登記事項(xiàng)予以公布，以實(shí)現(xiàn)公示效力。⑤
3. 美國(guó)。美國(guó)的公司設(shè)立程序簡(jiǎn)便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會(huì)有一些細(xì)微的差別，但美國(guó)《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序�！妒痉豆痉ā返�2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說(shuō)明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開(kāi)始存在了。（b）州務(wù)長(zhǎng)官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿(mǎn)足了所有的條件非州通過(guò)某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司�！� ⑥美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報(bào)的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書(shū)）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書(shū)）辦事處。除非（州務(wù)秘書(shū)）認(rèn)定一項(xiàng)記錄不符合本法關(guān)于申報(bào)要求的形式，如果所有申報(bào)的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書(shū)）應(yīng)當(dāng)將申報(bào)的記錄歸檔，……�！钡�208條（a）款規(guī)定：“一個(gè)人可以要求（州務(wù)秘書(shū)）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書(shū)或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書(shū)�！雹呒从邢挢�(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書(shū)把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請(qǐng)求州務(wù)秘書(shū)出具有限責(zé)任公司成立證明。所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開(kāi)始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書(shū)或其他部門(mén)簽發(fā)設(shè)立證書(shū)之日開(kāi)始存在。
4.英國(guó)。英國(guó)1948年《公司法》和1985年《公司法》都對(duì)設(shè)立證書(shū)（certificate of incorporation）和營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對(duì)此沒(méi)作修改�！皬墓镜脑O(shè)立證書(shū)上載明的日期起，公司開(kāi)始作為一個(gè)法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能。”如果是一個(gè)封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開(kāi)始營(yíng)業(yè)；如果設(shè)立是就是一個(gè)公眾公司（public company），則必須取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開(kāi)始營(yíng)業(yè)。15“設(shè)立證書(shū)不僅是公司的誕生證書(shū)，證明一個(gè)法人的設(shè)立的事實(shí)；而且還是一個(gè)公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書(shū)也是一個(gè)公司被授權(quán)注冊(cè)的最終證據(jù)”。如果條件滿(mǎn)足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書(shū)，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因?yàn)楣姽窘?jīng)常在開(kāi)始時(shí)作為一個(gè)封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣(mài)給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣(mài)一部分股份給公眾時(shí)被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽�。作為封閉公司，它們從成立時(shí)起就能開(kāi)始營(yíng)業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營(yíng)業(yè)執(zhí)照�！彼裕琂enkins委員會(huì)建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營(yíng)業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒(méi)有公司在它開(kāi)始營(yíng)業(yè)前應(yīng)被要求獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”⑧
5. 其他國(guó)家和地區(qū)。在法國(guó)有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書(shū)記官處注冊(cè)，書(shū)記官處簽發(fā)稱(chēng)為“K bis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊(cè)編號(hào)（SIREN）并在“官方民事和商事公告報(bào)”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊(cè)之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。而對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。
從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：
第一，公司設(shè)立登記在各國(guó)公司成立中處于核心地位。各國(guó)法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時(shí)成立并取得法人資格。雖然有的國(guó)家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國(guó)家的登記部門(mén)在公司登記注冊(cè)后發(fā)給公司注冊(cè)證書(shū)，作為公司注冊(cè)成立的證明；有的國(guó)家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書(shū)，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國(guó)在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。
第二，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照只是個(gè)別現(xiàn)象。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)的授權(quán)證書(shū)，在英國(guó)只有開(kāi)始設(shè)立時(shí)是公眾公司的，才要求取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實(shí)踐中并沒(méi)有發(fā)揮很大作用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以前也要求公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設(shè)立證書(shū)并不等同于營(yíng)業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書(shū)是公司法人因登記而成立的證明，而營(yíng)業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營(yíng)權(quán)取得的證明�！霸谝话闱闆r下，公司設(shè)立登記在先，公司營(yíng)業(yè)登記在后。但對(duì)于某些特殊營(yíng)業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時(shí)須先申請(qǐng)營(yíng)業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記�！雹帷�
借鑒國(guó)外的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國(guó)具體國(guó)情，順應(yīng)國(guó)家登記機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變職能，減少行政控制，增強(qiáng)服務(wù)意識(shí)，筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的客觀(guān)要求，進(jìn)一步改革我國(guó)的公司登記審查方式，堅(jiān)持以形式審查為一般準(zhǔn)則，弱化實(shí)質(zhì)審查職能。這也是公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義原則和公司登記的公共服務(wù)性的必然要求。
三、公司的變更登記
（一）公司的變更登記的法律問(wèn)題
我前不久遇見(jiàn)一個(gè)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事情，轉(zhuǎn)讓公司原始股東38人，經(jīng)過(guò)10多年的經(jīng)營(yíng)后，公司內(nèi)部達(dá)成了一個(gè)內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其中33個(gè)股東將其持有的過(guò)分轉(zhuǎn)讓給其中5人。但是沒(méi)有在工商登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。目前由于公司運(yùn)作困難，股東協(xié)議將公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一公司，在辦理有關(guān)事宜時(shí)，由于公司章程中是38個(gè)股東，沒(méi)有變更，造成了受讓人需找到這38個(gè)股東簽字蓋章。這38人中有幾個(gè)下落不明，最終告吹了。我國(guó)《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱(chēng)、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊(cè)�！钡�145條第2款規(guī)定：“記名股票的轉(zhuǎn)讓?zhuān)晒緦⑹茏屓说男彰蛘呙Q(chēng)及住所記載于股東名冊(cè)。”《公司登記管理?xiàng)l例》第5條規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動(dòng)之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明�！焙�(jiǎn)單地說(shuō)，有限責(zé)任公司和記名股票的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，應(yīng)辦理公司變更登記和工商變更登記。股權(quán)作為一種準(zhǔn)確權(quán)性質(zhì)的權(quán)能，其歸屬的變動(dòng)涉及多種 主體的利益，股權(quán)的取得、消滅和變更也必須經(jīng)過(guò)登記。所以，公司變更登記是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定要件。根據(jù)我國(guó)《合同法》第44條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！敝灰蓹�(quán)轉(zhuǎn)讓的行為未經(jīng)過(guò)變更登記，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生法律效力；同理，根據(jù)我國(guó)《公司法》第36條的規(guī)定，《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓還應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，股東轉(zhuǎn)讓出資未經(jīng)過(guò)公司變更登記的行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生法律效力。 字
（二）變更登記的效力
以上案例就涉及到怠于登記時(shí)的效力問(wèn)題就日本商法來(lái)看，怠于登記時(shí)區(qū)分個(gè)體商人和公司對(duì)待，并賦予利害關(guān)系人要求當(dāng)事人進(jìn)行登記的請(qǐng)求權(quán)：（1）在登記義務(wù)人為個(gè)體商人時(shí)，僅在私法上就登記事項(xiàng)產(chǎn)生不能對(duì)抗善意第三人的效力，不受公法上的制裁。概考慮對(duì)個(gè)體商人不進(jìn)行公法上的制裁對(duì)整個(gè)社會(huì)交易安全危害不大，因而免予行政處罰。（2）在登記義務(wù)人為公司時(shí)，除了怠于對(duì)經(jīng)理人的選任及其代理權(quán)消滅的登記之外，其他的絕對(duì)登記事項(xiàng)怠于登記的，可以對(duì)負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人等處100萬(wàn)日元以下的罰款。⑩經(jīng)理人的選任及經(jīng)理人的代理權(quán)的消滅對(duì)商人和交易相對(duì)人具有重要意義。因此經(jīng)理人的選任、終任均是法定的登記事項(xiàng)，怠于對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行登記時(shí)，不能對(duì)抗善意第三人。并通過(guò)民法上的表見(jiàn)代理和商法上規(guī)定的表見(jiàn)經(jīng)理人制度來(lái)彌補(bǔ)。
四、公司的注銷(xiāo)登記
公司持續(xù)的進(jìn)入和退出，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活的源泉，只有建立正常的公司退出機(jī)制，方能確保市場(chǎng)的效率和安全。我國(guó)確立了比較嚴(yán)格的準(zhǔn)入登記制度，但是退出登記制度卻不完善�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，企業(yè)終止應(yīng)當(dāng)辦理注銷(xiāo)登記并進(jìn)行清算，《個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例》也規(guī)定，個(gè)體工商戶(hù)歇業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理歇業(yè)手續(xù)，并向債權(quán)人清償債務(wù)�？梢�(jiàn)注銷(xiāo)登記并清算是主體資格消滅的前提，是企業(yè)完全退出市場(chǎng)的標(biāo)志，《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》以及《合伙企業(yè)法》等都有相應(yīng)的規(guī)定。事實(shí)上，我國(guó)許多公司死亡后，由于多種原因，不辦理注銷(xiāo)登記、不清算，即自行解散，或者在清算中惡意逃避債務(wù)，使清算幾無(wú)完成之日，而登記法規(guī)對(duì)此造成的法律后果沒(méi)有絲毫規(guī)定，這就形成了死亡企業(yè)在死亡時(shí)間上的三個(gè)不清，一是自行解散或依法被吊銷(xiāo)《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的時(shí)間是否為企業(yè)終止時(shí)間？二是清算完畢的時(shí)間是否為企業(yè)終止時(shí)間？三還是注銷(xiāo)登記的時(shí)間為企業(yè)終止時(shí)間？登記機(jī)關(guān)一般將注銷(xiāo)登記時(shí)間當(dāng)作企業(yè)終止的時(shí)間，故社會(huì)上有大量已經(jīng)死亡卻仍活在登記機(jī)關(guān)的企業(yè)，俗稱(chēng)“死檔”企業(yè)。對(duì)于死亡企業(yè)拒絕辦理注銷(xiāo)登記的罰則，規(guī)定的也很蒼白�！镀髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》（國(guó)家工商局1988年11月3日發(fā)布）第六十六條第（八）項(xiàng)規(guī)定：“不按規(guī)定申請(qǐng)辦理注銷(xiāo)登記的，責(zé)令限期辦理注銷(xiāo)登記。拒不辦理的，處以三千元以下罰款，并可追究企業(yè)主管部門(mén)的責(zé)任”。該罰則到底是對(duì)企業(yè)還是企業(yè)負(fù)責(zé)人罰款？企業(yè)已經(jīng)解散或負(fù)責(zé)人下落不明或者企業(yè)沒(méi)有主管部門(mén)的，該罰則根本無(wú)從實(shí)施�！逗匣锲髽I(yè)登記管理辦法》（國(guó)務(wù)院1997年11月19日發(fā)布）第三十條：“合伙企業(yè)解散并清算結(jié)束后，不辦理注銷(xiāo)登記的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。該罰則把清算作為處罰條件，操作上很困難。由于《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》具有確認(rèn)主體資格和經(jīng)營(yíng)資格的雙重功能，企業(yè)被吊銷(xiāo)《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》也意味著主體資格消滅，那么企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，又沒(méi)有清算人，還能否以原企業(yè)的名義參加訴訟？這是長(zhǎng)期困擾司法實(shí)務(wù)的一個(gè)問(wèn)題，為了解決這一矛盾，最高人民法院以法經(jīng)[2000]23號(hào)和24號(hào)函，明確了企業(yè)法人被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至被注銷(xiāo)登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。正是由于公司退出登記機(jī)制不健全，給市場(chǎng)安全帶來(lái)許多不確定因素。
通過(guò)對(duì)公司登記效力和吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照行為性質(zhì)的分析，現(xiàn)行制度確實(shí)存在相當(dāng)大的不足，亟待改進(jìn)。筆者提倡我國(guó)今后的公司登記宜采用“分離主義”，即公司的權(quán)利能力登記和行為能力登記相分離。國(guó)外公司登記機(jī)關(guān)的通常做法是采用事后審批制，因此筆者建議，公司設(shè)立登記主要是對(duì)公司企業(yè)法人主體資格的確認(rèn)，可單獨(dú)頒發(fā)企業(yè)法人登記證。企業(yè)法人登記本身已包含了對(duì)公司一般營(yíng)業(yè)資格的認(rèn)可（即權(quán)利能力認(rèn)可），無(wú)需頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以資證明。此時(shí)企業(yè)可以進(jìn)行內(nèi)部管理，如人員資金的安排，但是不能對(duì)外開(kāi)展業(yè)務(wù)。一旦企業(yè)真正開(kāi)展業(yè)務(wù)，仍需取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，即對(duì)企業(yè)行為能力的認(rèn)可。如果企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)違法違規(guī)，那么主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的權(quán)限作出行政處罰。比如罰款，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。但是此時(shí)，企業(yè)仍然是獨(dú)立的法人，僅僅喪失了行為能力，進(jìn)入清算程序。若公司欲從事特殊營(yíng)業(yè)項(xiàng)目（國(guó)家規(guī)定限營(yíng)、專(zhuān)營(yíng)項(xiàng)目）應(yīng)經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)審批。
綜上所述，公司的登記制度給于企業(yè)準(zhǔn)人的門(mén)檻，使企業(yè)成一個(gè)獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以公司名義對(duì)外的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。公司登記主管部門(mén)應(yīng)做好審查工作，使注人市場(chǎng)的每一滴血液都能夠順利，正常的流動(dòng)。綜合上文所提到現(xiàn)行公司設(shè)立登記制度中存在的種種不足，我們可以發(fā)現(xiàn)，造成這些不足的主要原因均為公司登記機(jī)關(guān)過(guò)分追逐其權(quán)力的行政監(jiān)管性，因而忽視了公司登記制度的服務(wù)性。我國(guó)公司法在05年就作了修改，但登記制度還是原地踏步。公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政權(quán)的干預(yù)，加強(qiáng)公共服務(wù)性。同時(shí)，立法部門(mén)也應(yīng)給予積極的配合，適時(shí)修改相關(guān)條文，完善我國(guó)的公司登記制度。
(原著孟圣祥律師，重慶昆德律師事務(wù)所。全方位律師網(wǎng)www.law# )
參考文獻(xiàn)目錄：
① 蔣大興，《統(tǒng)一主義走向分離主義：企業(yè)登記效力立法改革研究》載人大復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》，2001年第6期。
② 段仁元，《我國(guó)的公司登記制度》，《社會(huì)科學(xué)家》， 2000年11月 ，第26頁(yè)
③ 載英國(guó)公司登記注冊(cè)制度及其啟示》,《中國(guó)工商管理研究》，2002年2月，第31-32頁(yè)
④ 吳建斌，《日本公司法規(guī)范》,法律出版社,2003年出版，第49頁(yè)。
總共3頁(yè) [1] 2 [3]
上一頁(yè) 下一頁(yè)
