[ 崔文茂 ]——(2011-10-12) / 已閱6430次
淺談專家責任制度
北安市人民法院—崔文茂
一、專家責任的構(gòu)成要件
關(guān)于契約責任的構(gòu)成要件學者間少有分歧，雖然違約責任有不同的表現(xiàn)形式，但由于專家責任主要是損害賠償責任，因此專家的違約責任的構(gòu)成要件為違約行為、損害、違約行為與損害之間因果聯(lián)系以及專家的執(zhí)業(yè)過錯，由于執(zhí)業(yè)過錯的認定采客觀標準即是否履行了合同義務(wù)和專家的注意義務(wù)，因此過錯與違約行為的認定標準存在交叉，也就是說專家違約責任可以簡化成三個構(gòu)成要件。
對于侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，不同的學者有不同的觀點。三要件說認為過錯、損害、過錯行為與損害之間的因果聯(lián)系是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件；四要件說認為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是過錯、不法行為、損害不法行為與損害之間的因果聯(lián)系。兩種觀點的區(qū)別是是否承認違法性為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。對于侵權(quán)行為不服行的認識有三種觀點：（1）以德國民法為代表的侵權(quán)責任發(fā)認為不法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性；（2）法國法則強調(diào)行為的違法性；（3）近來有些學者認為，不法性已經(jīng)不能成為普遍的或一般的要件，因為一些行為即使不為法律所禁止（如得到政府許可的排污行為），造成損害也應(yīng)承擔民事責任 。
本人認為，“違法性”是否應(yīng)作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是與對過錯的認定標準相關(guān)聯(lián)的，如果過錯的認定采客觀標準，則違法性不應(yīng)成為獨立的構(gòu)成要件。在專家侵權(quán)責任要件中，不法行為是指專家違反法律、行政法規(guī)等的義務(wù)的行為；在客觀過錯條件下專家的執(zhí)業(yè)過錯同樣是指專家沒有盡到合理的注意義務(wù)，從而違背了委托人或第三人對專家的合理信賴，而注意義務(wù)的違反也大多以法律、行政法規(guī)等為依據(jù)。而且我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承當民事責任�！睆倪@個定義可以看出我國民法通則沒有將不法作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。因此專家的侵權(quán)責任構(gòu)成要件也可簡化成執(zhí)業(yè)過錯、損害、過錯行為與損害之間的因果聯(lián)系三個要件。由于專家民事責任條件下的損害與一般侵權(quán)責任條件下?lián)p害區(qū)別不大，故本文不作討論，僅對專家執(zhí)業(yè)過錯和因果聯(lián)系兩個要件進行簡單分析。
�。ㄒ唬�、專家的執(zhí)業(yè)過錯。如前所述，專家對委托人和第三人負有合理的注意義務(wù)，若違反此義務(wù)則可認定專家存在過錯，不僅包括故意而且包括過失。在客觀過錯理論下，過錯主要體現(xiàn)為行為人違反了其應(yīng)盡的注意義務(wù)，而是否盡到合理的注意義務(wù)，兩大法系有著不同的標準，大陸法系的“善良管理人的標準”‘英美法系采用“合理注意標準”或“理性人標準”。由于英美法系對專家責任的司法判例更加成熟，因此“合理注意標準”理論值得我國借鑒。關(guān)于合理注意標準的內(nèi)涵，美國法官羅森伯里在Osborne V. Montgomery 一案中，對其作了如下權(quán)威性表述：“任何無致人損害故意的人，在他作為一個具有通常理性的人應(yīng)當合理預見其行為可能給他人利益帶來不合理損害危險的情況下，實施該行為或者未采取應(yīng)有的預防措施，即為有過失。在決定一個人的行為是否會使他人的利益遭受到不合理的損害危險時，這個人被要求對周圍的情況給予通常具有理性之人所應(yīng)當給予的重視，并具有通常理性的人們在相同或類似情況下所采取的判斷和決定�！� 顯然這里的注意義務(wù)標準作為一個客觀標準，它既不是最高標準也不是最低標準，而是一個與加害人處于相同情勢下的一般的理性人的行為標準，我們稱為合理注意標準，專家的注意義務(wù)，就是專家在執(zhí)業(yè)活動中應(yīng)達到該領(lǐng)域中等偏上資質(zhì)的專家的業(yè)務(wù)水平。最早確立專家執(zhí)業(yè)過錯判斷標準的是1957年的Bolam V.Friern Hospital Management Omittee一案。在該案中，法官認為如果一個醫(yī)生運用了在相同的情況下，一個合理的醫(yī)生應(yīng)具有的通常的專業(yè)技能，則該醫(yī)生就不存在過失 。由此可知，某專家是否盡到合理注意義務(wù)應(yīng)以該專家所在職業(yè)團體中同行人士為標準，而不是以一班人為標準。筆者認為，還應(yīng)限定為該領(lǐng)域內(nèi)中等偏上水平的專家所具有的知識或技能為判斷標準。（二）、因果關(guān)系。因果聯(lián)系是指過錯行為與損害之間的引起被引起的關(guān)系，是專家責任必備的要件之一，如果僅有違約行為或侵權(quán)行為和當事人的損害，即使專家存在故意也不承擔法律上的責任。因果關(guān)系如何認定，兩大法系存在不同的分析模式：（1）英美法系將因果聯(lián)系分為事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。具體而言，在認定侵權(quán)法上的因果關(guān)系時，首先必須判斷加害行為與損害結(jié)果之間是否存在事實上的因果關(guān)系，如果答案是否定的，則不成立侵權(quán)損害賠償責任；若答案是肯定的，則進一步考察二者之間是否具有法律上的因果聯(lián)系，只有具有法律上的因果聯(lián)系，加害人才承擔賠償責任。（2）大陸法系把因果關(guān)系分為責任成立上的因果關(guān)系和責任范圍上的因果關(guān)系。具體而言。責任成立上的因果關(guān)系是指可歸責的行為與權(quán)利受損害之間具有因果關(guān)系；所謂責任范圍上的因果關(guān)系指權(quán)利受侵害與損害之間的因果關(guān)系 。雖然兩大法系的思考模式有區(qū)別，但是實質(zhì)卻是相同的，如事實上的因果關(guān)系與責任成立上的因果關(guān)系都是不包含法政策的事實判斷，而法律上因果關(guān)系與責任范圍上的因果關(guān)系則包含法律的價值判斷，避免因果關(guān)系鏈條過長，因此兩大法系有著異曲同工之妙。由于我國的大陸法系法律傳統(tǒng)，因此對專家責任的因果聯(lián)系認定采大陸法系的二分法思考模式，對于責任成立上的因果關(guān)系屬于事實認定問題，法律沒有必要過多限制，而對于責任范圍上的因果關(guān)系實際上決定了損害賠償范圍，對當事人意義重大。法律設(shè)定太寬，則專家賠償責任加大，會導致專家市場萎縮；相反若限制的太死，則專家責任太輕，損害第三人利益。在違約損害賠償中，由于受到可預見規(guī)則的限制，較好了平衡了當事人的利益。專家侵權(quán)損害賠償中也可借鑒可預見規(guī)則，即專家只在其應(yīng)當和能夠預見的損害后果范圍內(nèi)承擔責任，這實際上也是對過錯的認定，能夠合理地解決專家利益和社會利益的矛盾，但可預見規(guī)則在專家故意的情況下不適用。
二、專家民事責任的承擔
確定某加害行為構(gòu)成侵權(quán)行為之后，我們需要進一步確定由何種主體來承擔，如果一方主體為多數(shù)人還需要進一步確定多數(shù)人之間承擔責任的形態(tài)。在我國由于多數(shù)情形下專家都依托專門的執(zhí)業(yè)機構(gòu)開展業(yè)務(wù)，與委托人簽訂專家服務(wù)合同目的，并非具體提供服務(wù)的專家本人，而是其所在的執(zhí)業(yè)機構(gòu)，這樣執(zhí)業(yè)機構(gòu)理所當然地稱為責任主體，即使在委托人或第三人主張侵權(quán)責任的情形，也屬當然。首先，專家有時能夠以自己的名義從事執(zhí)業(yè)活動，在從事執(zhí)業(yè)活動時，如果因自己的過錯造成損害的，對其損害承擔責任，這與民法中最基本原則之一“自己過錯責任”原則相符合。其次，從專家的性質(zhì)來說，現(xiàn)代社會中的專家通常都是通過嚴格的法定程序而取得資格的，他們要取得此種從事某種專業(yè)活動的資格，必須具備該種特定領(lǐng)域所要求的各種特殊知識、經(jīng)驗和技能。在此種情況下，法律應(yīng)當允許專家以自己的名義和身份對外從事活動，不應(yīng)強制專家在某種組織中從事活動。然而現(xiàn)實中，專家存在執(zhí)業(yè)過錯的情形通常是通過專家個人執(zhí)業(yè)活動進行認定，這也與專家執(zhí)業(yè)活動濃重的個人色彩有關(guān)，因此僅認為專家民事責任的主體為專家所在的執(zhí)業(yè)機構(gòu)不利于約束專家的行為，提高專家的素質(zhì)與水平。在專家存在故意或重大過失的情況下，專家所在執(zhí)業(yè)機構(gòu)賠償之后，應(yīng)向有過錯的專家本人進行追償，這在《注冊會計師法》《律師法》中得到確立。然而此時專家個人僅僅是一種內(nèi)部責任，不能很好地約束專家個人行為，而且服務(wù)機構(gòu)通常資產(chǎn)有限因為他們主要從事腦力勞動不像公司一樣需要大量地流動資金，因此內(nèi)部責任也存在弊端。故而筆者認為專家由于執(zhí)業(yè)過錯給他人造成損失時，應(yīng)與執(zhí)業(yè)機構(gòu)一起共同對受害人承當連帶責任。
前面僅討論責任主體僅為單方情形，但由于專家出現(xiàn)執(zhí)業(yè)過錯很多情況下與委托人有關(guān)，此時執(zhí)業(yè)機構(gòu)與委托人之間的責任形態(tài)應(yīng)為按份責任抑或連帶責任值得探討。會計職業(yè)主張，當審計失敗源于會計師的執(zhí)業(yè)過失時，會計師并不存在與客戶共同侵害第三人利益的主觀意圖，不應(yīng)當與客戶承擔連帶責任，而應(yīng)按照自己的過錯程度承擔按份責任，否則與現(xiàn)代社會所信奉的“責任與過錯相匹配”的理念發(fā)生直接沖突。正如著名的侵權(quán)法學者普洛塞教授在評論美國普通法從連帶責任向按份責任的轉(zhuǎn)型時所言：“尚未有人能夠證明在損失由兩人引起時，要求其中一人承擔全部責任作為一種公共政策是正當?shù)模峙掠肋h也不會有”。而且連帶責任的另一個后果是針對服務(wù)專業(yè)機構(gòu)訴訟增加 。筆者認為連帶責任仍是可取的，首先共同故意或過失并不一定是共同侵權(quán)的必要構(gòu)成要件，例如《最高人民法院審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，兩人以上共同故意或者過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生在同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當按照《民法通則》第130條規(guī)定承擔連帶責任。其次，按份責任需要對責任主體的過錯程度進行認定，而這是十分困難的。第三，按份責任對受害人權(quán)利保護不利，因為在被告人數(shù)多的情況下，原告所獲賠償反而少了，因為有些被告可能無清償能力，這是很荒謬的。所以專家機構(gòu)應(yīng)當與有過錯委托人承擔連帶責任，但為保證專家機構(gòu)的發(fā)展而不致成為“深口袋”，在專家僅存在一般過失時，可考慮按照過錯程度承擔按份責任。
