[ 褚靜 ]——(2011-10-20) / 已閱11781次
淺談?wù)?dāng)防衛(wèi)的條件
這里所說的正當(dāng)防衛(wèi)，是指一般正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。
(一)存在現(xiàn)實的不法侵害
正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的行為，理所當(dāng)然以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提。因而，現(xiàn)實的不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。
不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。因為犯罪行為與其他違法行為都是侵犯合法權(quán)益的行為，而合法權(quán)益都是受法律保護(hù)的，沒有理由禁止公民對其他違法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。公民在面臨其他違法行為時，事實上也可能需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。有些行為是犯罪行為還是其他違法行為也往往難以區(qū)分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。刑法使用“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他違法行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進(jìn)行防衛(wèi)，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
不法侵害應(yīng)是人實施的不法侵害。在野生動物侵害合法權(quán)益時，理當(dāng)可以進(jìn)行反擊，不存在正當(dāng)防衛(wèi)的問題；在飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人的情況下，動物是飼養(yǎng)人進(jìn)行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產(chǎn)造成損害的方法進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
對于沒有達(dá)到責(zé)任年齡、不具有責(zé)任能力的人的侵害，能否實施正當(dāng)防衛(wèi)，是頗有爭議的問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的“不法侵害”與作為犯罪成立條件的“違法性”不是等同含義，即對于成立犯罪與違法行為所要求的“不法”與作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的“不法”應(yīng)當(dāng)作出不同理解。正當(dāng)防衛(wèi)并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的保護(hù)法益的手段，故不能像制裁犯罪與違法行為那樣，要求正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害也具有主客觀統(tǒng)一性。所以，對于沒有達(dá)到責(zé)任年齡、不具有責(zé)任能力的人的侵害行為，可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。不過，為了盡可能全面地保護(hù)合法權(quán)益，在這種情況下，對防衛(wèi)的必要性應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進(jìn)行防衛(wèi)，但應(yīng)盡量限制在必要的場合。
不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務(wù)，需要進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，因而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的行為(如以暴力妨礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù))，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。
(二)不法侵害正在進(jìn)行
不法侵害正在進(jìn)行時，才使合法權(quán)益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛(wèi)行為成為保護(hù)合法權(quán)益的必要手段。不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。
關(guān)于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始。但在不法侵害的現(xiàn)實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。應(yīng)予注意的是，有些犯罪的預(yù)備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經(jīng)著手的實行行為，在這種情況下應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經(jīng)開始的不法侵入住宅的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
關(guān)于不法侵害的結(jié)束時間，從實質(zhì)上而言是指合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能(繼續(xù))侵害或者威脅合法權(quán)益，具體表現(xiàn)為以下幾種情況：不法侵害人已被制服；不法侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力；不法侵害人已經(jīng)自動中止了不法侵害；不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場；不法侵害行為已經(jīng)造成了危害結(jié)果并且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的危害結(jié)果。應(yīng)當(dāng)指出的是，在財產(chǎn)性違法犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，搶劫犯使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當(dāng)場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。
在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”的，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛(wèi)；二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
(三)具有防衛(wèi)意識
一般認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)也是主客觀相統(tǒng)一的行為，具有防衛(wèi)意識的行為，才可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。
防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。
防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進(jìn)行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛(wèi)意識，是濫用正當(dāng)防衛(wèi)的行為，因而是故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛(wèi)意識，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結(jié)束時，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害的，前者可以出于防衛(wèi)意識進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件。如甲故意用槍射擊乙時，乙剛好在持槍瞄準(zhǔn)丙實行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法理論的通說認(rèn)為，甲的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。
(四)針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)
在具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，也具有防衛(wèi)意識時，只能針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)。這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)決定的。正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的行為，不法侵害是由不法侵害人直接實施的，針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)，使不法侵害人不再繼續(xù)實施不法侵害行為，才可能制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。即使在共同違法犯罪的情況下，也只能對正在進(jìn)行不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)，不能針對沒有正在進(jìn)行不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)。
一般來說，針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)包括兩種情況：一是針對不法侵害人的人身進(jìn)行防衛(wèi)，如束縛不法侵害人的身體、造成不法侵害人傷亡；二是針對不法侵害人的財產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi)，即當(dāng)不法侵害人使用自己的財產(chǎn)作為犯罪工具或者手段時，如果能夠通過毀損其財產(chǎn)達(dá)到制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的目的，則可以通過毀損其財產(chǎn)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。
防衛(wèi)行為本身既可能已經(jīng)給不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成了實際損害，也可能只具有造成損害的危險。行為人在面臨正在進(jìn)行的不法侵害時，實施了某種行為，也制止了不法侵害，但其行為在客觀上根本不可能被視為犯罪的客觀行為時，理所當(dāng)然不具有犯罪性，沒有必要認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。例如，甲為了盜竊財物于夜間不法侵入乙的住宅，乙發(fā)現(xiàn)后喊了一聲“誰”，甲便逃走了。由于乙的行為沒有造成也不可能造成損害結(jié)果，不可能被誤認(rèn)為犯罪，故沒有必要認(rèn)定乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)行為制止了不法侵害時，當(dāng)然屬于正當(dāng)防衛(wèi)；但正當(dāng)防衛(wèi)的成立并不以防衛(wèi)行為現(xiàn)實地排除了不法侵害為前提。換言之，只要具有排除不法侵害的可能性與必要性，即使客觀上沒有排除不法侵害，也依然成立正當(dāng)防衛(wèi)。例如，對正在進(jìn)行的搶奪犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，即使不法侵害人仍然奪走了財物，也成立正當(dāng)防衛(wèi)。
對于針對第三者進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，應(yīng)視不同情況處理。如果故意針對第三者進(jìn)行所謂防衛(wèi)，就應(yīng)作為故意犯罪處理；如果誤認(rèn)為第三者是不法侵害人而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，則以假想防衛(wèi)來處理。
(五)沒有明顯超過必要限度造成重大損害
防衛(wèi)行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，否則便是防衛(wèi)過當(dāng)。其中的“必要限度”，應(yīng)以制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益所必需為標(biāo)準(zhǔn)。至于是否“必需”，則應(yīng)通過全面分析案情來判斷。一方面，要分析雙方的手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、在現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢。防衛(wèi)手段通常是由現(xiàn)場的客觀環(huán)境決定的，防衛(wèi)人往往只能在現(xiàn)場獲得最順手的工具，不能要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場選擇比較緩和的工具。問題在于如何使用防衛(wèi)工具即打擊部位與力度。對此，應(yīng)根據(jù)各種客觀情況，判斷防衛(wèi)人在當(dāng)時的情況下應(yīng)否、能否控制防衛(wèi)強(qiáng)度。另一方面，還要權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，即所保護(hù)的合法權(quán)益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護(hù)微小權(quán)利而造成不法侵害人重傷或者死亡。
需要注意的是，并非凡是超過必要限度的，都是防衛(wèi)過當(dāng)，只有“明顯”超過必要限度造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當(dāng)。首先，輕微超過必要限度的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只有存能夠被清楚、容易地認(rèn)定為超過了必要限度時，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。其次，造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只有造成重大損害的，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。最后，上述正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件不適用于對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進(jìn)行的防衛(wèi)(特殊正當(dāng)防衛(wèi))；
作者：褚靜
