[ 鄭坤山 ]——(2003-5-15) / 已閱42349次
操縱市場，即證券市場中的操縱行為，是指一個人或某一組織，有意識地利用資金、信息媒體等優(yōu)勢或行政權(quán)利或個人影響，背離自由競爭和供求關(guān)系而人為制造證券行情，制造市場假象，誘使一般投資者作出錯誤的證券投資判斷、盲目跟從參與買賣，企圖獲取經(jīng)濟(jì)利益或避免損失，或雖未獲利但因此使投資公眾的利益受到損害的行為。操縱市場行為的表現(xiàn)形式較多，各國立法對它的劃分也不盡相同。通觀美國《證券交易法》、日本《證券交易法》第125條及臺灣《證券交易法》第155條的有關(guān)規(guī)定，有以下幾種典型的表現(xiàn)形式：[1]
第一，虛買虛賣。又稱虛售、洗售或沖洗買賣，是指以影響證券市場行情、制造證券虛假價格為目的，人為地制造證券市場虛假繁榮的假象，從事證券所有權(quán)非真實轉(zhuǎn)移的證券交易行為。這是最古老的證券市場操縱形式，構(gòu)成要件為：其一、行為人有主觀故意；其二、客觀上行為人達(dá)成交易，但證券未交割，財產(chǎn)所有權(quán)未轉(zhuǎn)移。
第二，相對委托（Matched Orders）。又稱合謀、對敲，是指行為人意圖影響證券市場行情，與他人通謀，雙方分別扮演賣方和買方角色，各自按照約定的交易券種、價格、數(shù)量，向相同或不同的證券經(jīng)紀(jì)商發(fā)出交易委托指令并達(dá)成交易的行為，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通謀的內(nèi)容達(dá)成交易。其構(gòu)成要件為：主觀上，雙方具有通謀的故意，具有制造證券市場假象、誘導(dǎo)投資公眾做出錯誤的證券投資判斷、企圖獲取利益或避免損失的目的；客觀上，雙方具有通謀行為和委托事實，通常而言，交易雙方的委托在時間、價格、數(shù)量上雖不要求絕對一致，但要求具有相似性。[2]
第三，連續(xù)交易（Actual Purchases）。指意圖抬高或者壓低某種證券的交易價格，自行或以他人名義，連續(xù)買入或賣出該證券。連續(xù)交易有兩種形式：一是連續(xù)以高價買進(jìn)而抬高股價，二是連續(xù)以低價賣出而壓低股價。連續(xù)交易最重要的特征是操縱行為具有時間上的連續(xù)性與持續(xù)性。
第四，散布謠言（Touting）。指意圖影響證券價格，制造市場假象，惡意散布足以影響市場行情的謠言或不實材料，誘導(dǎo)投資公眾做出錯誤的投資判斷，企圖獲取利益或避免損失的行為。其構(gòu)成要件是：主觀上，行為人須有惡意，即明知自己的行為會影響市場行情、制造市場假象而仍然為之；客觀上，行為人須有散布足以影響市場行情的謊言或不實資料的行為。
第五，聯(lián)合操縱（Pool Operation）。指兩個或兩個以上有較強(qiáng)實力的人聯(lián)合組成臨時性組織，共同運用操縱手段操縱證券市場以謀取暴利的行為。它一般是在同一交易方向中統(tǒng)一步驟，不含合謀進(jìn)行相對交易。具體形式有二：一是聯(lián)合交易操縱（Trading Pool）；二是期權(quán)聯(lián)合操縱（Option Pool）。聯(lián)合操縱的構(gòu)成要件是：主觀上具有聯(lián)合操縱的故意，即行為人須存在共同故意；客觀上具有聯(lián)合操縱的行為，即行為人聯(lián)合運用操縱手段操縱市場，至于聯(lián)合操縱的結(jié)果如何則不予考慮，聯(lián)合操縱實質(zhì)上是一種通謀行為。
除上述幾種操縱行為的基本形式外，還有其他一些操縱行為。我國國務(wù)院證券委1993年發(fā)布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第8條規(guī)定：操縱市場行為包括：1.通過合謀或者集中資金操縱證券市場價格;2.以散布謠言等手段影響證券發(fā)行、交易;3.為制造證券的虛假價格, 與他人串通, 進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣;4.出售或者要約出售其并不持有的證券, 擾亂證券市場秩序;5.以抬高或者壓低證券交易價格為目的, 連續(xù)交易某種證券;6.利用職務(wù)便得, 人為地壓低或者抬高證券價格;7.其他操縱市場的行為。
中國證監(jiān)會1996年5月29日發(fā)布的《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于嚴(yán)禁操縱證券市場行為的通知》中規(guī)定如下：“禁止任何單位和個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢操縱市場，影響證券市場價格，誘導(dǎo)投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場秩序。操縱市場行為包括：1.通過合謀或者集中資金操縱證券市場價格；2.以散布謠言、傳播虛假信息等手段影響證券發(fā)行、交易；3.為制造證券的虛假價格，與他人串通，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣；4.以自己的不同帳戶在相同的時間內(nèi)進(jìn)行價格和數(shù)量相近、方向相反的交易；5.出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序；6.以抬高或者壓低證券交易價格為目的，連續(xù)交易某種證券；7.利用職務(wù)便利，人為地壓低或者抬高證券價格；8.證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及股評人士利用媒介及其他傳播手段制造和傳播虛假信息，擾亂市場正常運行；9.上市公司買賣或與他人串通買賣本公司的股票；10.中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他操縱市場的行為。”該通知較為全面的規(guī)定了操縱市場的具體表現(xiàn)形式，且賦予了中國證監(jiān)會較大的認(rèn)定權(quán)。但其中沒有關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定。
《證券法》第71條則規(guī)定：禁止任何人以下列手段獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險：1.通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；2.與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；3.以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；4.以其他方法操縱證券交易價格。
至于操縱市場的民事責(zé)任，《證券法》中沒有規(guī)定操縱市場的民事責(zé)任。1993年由國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第74條第1款第2項、第3項、第4項、第5項、第6項規(guī)定了單位和個人的操縱行為，第77條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任�！痹撘�(guī)定過于簡單、過于原則，缺乏操作性，很難在實踐中有所作為。從比較法角度講，各國普遍要求操縱市場行為人須對善意相對交易人的損失負(fù)賠償之責(zé)。如日本《證券交易法》規(guī)定，從事虛假買賣，操縱市場行情者，應(yīng)當(dāng)依違法行為形成的價格，向在證券市場上買賣該有價證券者或辦理委托買賣所遭受損害者，負(fù)賠償責(zé)任，且美、日的證券法都規(guī)定，賠償請求權(quán)自請求權(quán)人知道違法行為時起1年內(nèi)，或自該行為發(fā)生時起3年內(nèi)有效。[1]
（四）虛假陳述及其民事責(zé)任
虛假陳述是指具有信息公開義務(wù)的市場主體及其所屬人員，違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息，致使投資者在不明真相的情況下決策失誤、造成損失的不法行為。[2]它是發(fā)生在證券發(fā)行、交易過程中的一種特殊的欺詐行為。[3]構(gòu)成要件如下：
第一，行為主體——負(fù)有信息公開義務(wù)的單位或個人，其中既包括證券發(fā)行人，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，也包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，另外也包括了證券交易所、證券業(yè)協(xié)會等自律性組織。上述《1-9規(guī)定》第7條規(guī)定：“虛假陳述證券民事賠償案件的被告，應(yīng)當(dāng)是虛假陳述行為人，包括：（一）發(fā)起人、控股股東等實際控制人；（二）發(fā)行人或者上市公司；（三）證券承銷商；（四）證券上市推薦人；（五）會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)等專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)；（六）上述 （二）、（三）、（四）項所涉單位中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員以及（五）項中直接責(zé)任人；（七）其他作出虛假陳述的機(jī)構(gòu)或者自然人。”
第二，主觀方面——虛假陳述行為人有過錯，包括故意和過失兩種情形。大多數(shù)行為人具有故意的主觀動機(jī)，或是為了誘騙投資者，或是為了逃避監(jiān)管，故意對公司及證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動的有關(guān)重要事項作不實陳述，但也不排除行為人過失作虛假陳述的情況，雖然其主觀惡意較輕但仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
第三，客觀方面——行為人確實已有虛假陳述有關(guān)重要事項的行為。根據(jù)《1-9規(guī)定》第17條的有關(guān)規(guī)定，對于重大事件，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《證券法》第59條、第60條、第61條、第62條、第72條及相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容確定。至于具體的行為表現(xiàn)，主要有以下幾種：其一、虛假記載，即信息披露義務(wù)人在披露信息時，將不存在的事實在信息披露文件中予以記載的行為；其二、誤導(dǎo)性陳述，即虛假行為人在披露信息文件中或者通過媒體，作出使投資人對其投資行為發(fā)生錯誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述；其三、重大遺漏，即信息披露義務(wù)人在信息披露文件中未將應(yīng)當(dāng)記載的事項完全或者部分予以記載；其四、不正當(dāng)披露，即信息披露義務(wù)人未在適當(dāng)期限內(nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當(dāng)披露的信息。
第四，因果關(guān)系，即虛假陳述與投資者的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定，《1-9規(guī)定》從正反兩方面認(rèn)定，其第18條指出：“投資人具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券；（二）投資人在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損�！钡�19條：“被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：（一）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資；（三）明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資；（四）損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風(fēng)險等其他因素所導(dǎo)致；（五）屬于惡意投資、操縱證券價格的�！睆纳鲜鰧τ谝蚬P(guān)系的規(guī)定來看，其采用了過錯推定原則，即：只要投資人買入的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券，而且是在虛假陳述實施日后、揭露日（或更正日）前買入并造成損失，人民法院即可判定侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，除非被告能夠舉出反證。
從上述第18條第2款和第19條第1款可知，只有當(dāng)投資者在實施虛假陳述行為與揭露或更正該虛假陳述行為之間的時間段內(nèi)購入并持續(xù)持有與該陳述直接相關(guān)的證券，投資者的損失才有可能被認(rèn)定與該虛假陳述有因果關(guān)系。換句話說，以下兩種情形被排除在民事賠償范圍之外：（一）投資者在虛假陳述實施之前購入某種證券，其后發(fā)生的虛假陳述與該證券有直接關(guān)聯(lián)，在虛假陳述實施日或以后至虛假陳述被揭露或更正之日之前，投資者賣出該證券的情形；（二）投資者在虛假陳述實施之前購入某種證券，其后發(fā)生的虛假陳述與該證券有直接關(guān)聯(lián)，在虛假陳述實施日或以后，投資者持續(xù)持有該證券至虛假陳述被揭露或更正之日的情形。[1]此處的立法缺陷不無遺憾。
至于虛假陳述的民事責(zé)任，《1-9規(guī)定》第21條至第25條作了明確規(guī)定，其第21條：“ 發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 發(fā)行人、上市公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)。”第22條：“ 實際控制人操縱發(fā)行人或者上市公司違反證券法律規(guī)定，以發(fā)行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可以由發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任。發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向?qū)嶋H控制人追償。 實際控制人違反證券法第四條、第五條以及第一百八十八條規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，由實際控制人承擔(dān)賠償責(zé)任�！钡�23條：“ 證券承銷商、證券上市推薦人對虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)。 負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對證券承銷商、證券上市推薦人承擔(dān)的賠償責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任。其免責(zé)事由同前款規(guī)定�！� 第24條：“專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人違反證券法第一百六十一條和第二百零二條的規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)�！钡�25條：“本規(guī)定第七條第（七）項規(guī)定的其他作出虛假陳述行為的機(jī)構(gòu)或者自然人，違反證券法第五條、第七十二條、第一百八十八條和第一百八十九條規(guī)定，給投資人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”從上述規(guī)定可見，對于不同類型的被告，其所承擔(dān)的責(zé)任并不是完全相同的。針對上市公司（或發(fā)行人）、證券承銷商和上市推薦人、專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)等不同對象，《1-9規(guī)定》對其歸責(zé)與免責(zé)作出了不同規(guī)定�？偟膩碚f分為三種：[1]
第一種是無過錯責(zé)任，即只要侵權(quán)行為存在，被告即使能夠證明自己無過錯，也必須承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。此種責(zé)任最為嚴(yán)格，適用于發(fā)起人、發(fā)行人或上市公司，因為上述主體在虛假陳述行為中一般而言是行為的主要發(fā)起或炮制者，同時其行為在民事案件受理之前已由有關(guān)行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰或由人民法院作出刑事判決，因此無須再給予其辯解的權(quán)利。
第二種是過錯推定責(zé)任，即首先推定被告是有過錯的，但如果被告能夠提出證據(jù)證明自己沒有過錯，即可予以免責(zé)，無須承擔(dān)民事賠償責(zé)任。此種責(zé)任相對較輕，適用于發(fā)行人、上市公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事等高級管理人員，證券承銷商、上市推薦人及其負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事等高級管理人員，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人。上述主體在虛假陳述的行為中理應(yīng)負(fù)有不可推卸的責(zé)任，但限于其所作出相應(yīng)行為所依據(jù)的資料或者信息均來源于發(fā)行人或上市公司，也有受到欺詐或隱瞞的可能，從而造成在不知情的情況下作出錯誤判斷，其行為的性質(zhì)與發(fā)行人或上市公司有可能不盡相同，因此，賦予上述主體有證明自己無過錯的權(quán)利是十分必要的。
第三種是過錯責(zé)任，即有過錯才承擔(dān)責(zé)任，其舉證責(zé)任落于原告。此種責(zé)任適用于上述兩類主體以外的其他機(jī)構(gòu)和個人。《規(guī)定》對于各種類型主體的歸責(zé)與免責(zé)事由的區(qū)分，較好地體現(xiàn)了法律的公平原則，即責(zé)任應(yīng)與過錯相一致。
（五）欺詐客戶及其民事責(zé)任
欺詐客戶是指行為人在證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動中利用其特殊地位，違背委托人、被代理人真實意思從事有損其利益的證券交易，以及誘導(dǎo)客戶委托其代理進(jìn)行證券買賣而從中漁利的不法行為�？梢娝⒎亲C券市場上的一般欺詐行為，而有自身的特定含義。其構(gòu)成要件包括：[2]
第一，行為主體是證券公司及其從業(yè)人員。從我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中規(guī)定的幾種具體欺詐客戶行為來看，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，證券登記、清算機(jī)構(gòu)，發(fā)行人或者發(fā)行代理人均可成為行為主體，《證券法》第73條更是將證券公司及其從業(yè)人員明確界定為“損害客戶利益的欺詐行為”的主體。
第二，欺詐行為的侵害客體是證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員與委托其代理買賣證券的投資者之間的委托代理關(guān)系，它是行為人為牟取不當(dāng)利益針對與其有委托關(guān)系的投資者實施欺詐，或是誘導(dǎo)投資者委托其代理證券交易，從中獲利，因而，欺詐客戶行為所侵害的并非一般社會公眾投資者的普遍利益。
第三，行為人有主觀故意，且已實施欺詐投資者的行為。欺詐客戶的行為人有誘騙客戶買賣證券的主觀故意，這是此行為的核心要素和基本特征，以此區(qū)別于證券市場上有損客戶利益的其他不法行為。故意實施欺詐客戶行為必須具備兩個要素，一是投資者在券商的誘導(dǎo)下陷于錯誤認(rèn)識，作出不利于自己的投資決定；二是證券公司及其從業(yè)人員的誘導(dǎo)行為有充分的利己性。此外，此行為也應(yīng)已產(chǎn)生投資者損失之后果，如資金、交易費用的損失，以及盈利機(jī)會的喪失等。
第四，欺詐客戶的客觀表現(xiàn)�！督棺C券欺詐行為暫行辦法》第10條規(guī)定：“……欺詐客戶行為包括：（一）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)將自營業(yè)務(wù)和代理業(yè)務(wù)混合操作；（二）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)違背代理人的指令為其買賣證券；（三）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)不按國家有關(guān)法規(guī)和證券交易場所業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定處理證券買賣委托；（四）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)不在規(guī)定時間內(nèi)向被代理人提供證券買賣書面確認(rèn)文件；（五）證券登記、清算機(jī)構(gòu)不按國家有關(guān)法規(guī)和本機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定辦理清算、交割、過戶、登記手續(xù)；（六）證券登記、清算機(jī)構(gòu)擅自將顧客委托保管的證券用作抵押；（七）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)以多獲取傭金為目的, 誘導(dǎo)顧客進(jìn)行不必要的證券買賣, 或者在客戶的帳戶上翻炒證券；（八）發(fā)行人或者發(fā)行代理人將證券出售給投資者時未向其提供招募說明書；（九）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)保證客戶的交易收益或者允諾賠償客戶的投資損失；（十）其他違背客戶真實意志, 損害客戶利益的行為。《證券法》第73條規(guī)定：“在證券交易中，禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為：（一）違背客戶的委托為其買賣證券；（二）不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件；（三）挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；（四）私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；（五）為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；（六）其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為�！币陨系挠嘘P(guān)規(guī)定，法院在審理案件時都可參照。
關(guān)于證券欺詐的民事責(zé)任，受欺詐行為損害的客戶以及受損的交易相對人均有權(quán)要求損害賠償。由于證券交易的特殊性，在追究行為人民事責(zé)任時，以賠償作為主要救濟(jì)途徑，一般不考慮恢復(fù)原狀，即撤銷欺詐所致的交易關(guān)系。[1]
四、證券民事賠償制度的實現(xiàn)機(jī)制
關(guān)于證券民事賠償制度的實現(xiàn)機(jī)制，我們必須通過司法實踐逐步總結(jié)出一些方便投資者實現(xiàn)自己權(quán)益的制度，在時機(jī)成熟的時候再通過立法加以確定。至于具體的實現(xiàn)機(jī)制，筆者認(rèn)為應(yīng)注意以下幾方面：
（一） 和解先行
在證券民事賠償案件中，和解對投資者而言，可減少訴訟成本且能早日獲得利益；對上市公司而言，可以減少訴累壓力；對法院而言則可提高審判效率并起到維護(hù)社會穩(wěn)定的作用，嘉寶案和紅光案的和解結(jié)案就反映了這一點。在美國，據(jù)統(tǒng)計，證券民事賠償案件在一年內(nèi)結(jié)案的僅8％（通常被法院駁回），兩年內(nèi)駁回或和解的案件有26％，三年內(nèi)結(jié)案的僅占所有案件的39％，其余的都在三年以上，這從一個側(cè)面反映出投資者維權(quán)成本之高昂，為了減輕訟累，美國法官也盡量鼓勵訴訟各方和解。從長遠(yuǎn)來看，證券民事賠償案件通過調(diào)解達(dá)成和解的途徑很多，除訴訟內(nèi)調(diào)解外，還有當(dāng)事人自我調(diào)解、社會調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁內(nèi)調(diào)解等方式，因此，證券民事賠償制度應(yīng)建立立體的調(diào)解框架。[2]這些應(yīng)該由法院及相關(guān)機(jī)構(gòu)在以后的實踐中不斷完善�！�1-9規(guī)定》第4條規(guī)定：“ 人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解，鼓勵當(dāng)事人和解�！边@一規(guī)定從某種意義上亦反映了和解先行的趨勢。
（二）完善現(xiàn)行訴訟機(jī)制
《1-9規(guī)定》第三章（第12條至第16條）對虛假陳述民事賠償?shù)脑V訟方式作出了原則性的規(guī)定，但其只是對我國《民事訴訟法》的簡單重復(fù)，沒有具體化的規(guī)定，更不用提有什么創(chuàng)新的舉措。比如其第14條規(guī)定：“ 共同訴訟的原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人�！逼涔餐V訟仍然是人數(shù)確定的訴訟。
從理論上講，證券糾紛的訴訟程序完全適用《民事訴訟法》的規(guī)定。由于證券糾紛中侵權(quán)的對象往往是眾多的投資者，因此采取共同訴訟或集團(tuán)訴訟的方式將較為普遍，人民法院應(yīng)加強(qiáng)對這兩種訴訟方式的研究和指導(dǎo)，并有必要正確認(rèn)識集團(tuán)訴訟的積極性和必要性。我國著名法學(xué)家江平先生曾在一次論壇[3]中說過：“英美法比較靈活，……不僅更重視實用，亦重視商業(yè)里面的需要。應(yīng)該說，只要有商業(yè)的需要，它們就會在制度上有所規(guī)定。在大陸法和英美法兩個挑戰(zhàn)面前，往往英美法有時能更好解決問題�！彼�舉例說：“就侵權(quán)行為法國民法典只規(guī)定了三條，德國民法典也只規(guī)定了十幾條，而參照美國侵權(quán)行為法重述，有九百多條，它們并沒有按照嚴(yán)格的體系被分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，但是在符合生活需要或者說人的生活關(guān)系中的需要的基礎(chǔ)上規(guī)定的，并不考慮它到底是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為。比如說惡意訴訟，在大陸法系你能說它是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為嗎？但在美國，法律上或判例中就有規(guī)定。所以從這個意義上說，我認(rèn)為我們應(yīng)該充分吸收英美法系上的對我們來說行之有效的制度�！惫P者認(rèn)為，美國的集團(tuán)訴訟正是這樣一種我國在考慮證券民事賠償?shù)脑V訟機(jī)制時應(yīng)當(dāng)充分吸收的行之有效的制度。
美國的集團(tuán)訴訟是從英美衡平法上發(fā)展而來的一種訴訟制度，經(jīng)過幾個世紀(jì)的演變，集團(tuán)訴訟從形式到內(nèi)容都有了豐富和發(fā)展。美國的集團(tuán)訴訟是指一個或數(shù)個代表人，為了集團(tuán)成員全體的、共同的利益，代表全體集團(tuán)成員提起的訴訟。法院對集團(tuán)所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團(tuán)成員具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些根本料想不到的主體，亦具有約束力。[1]美國1997年1月6日修改的《聯(lián)邦民事訴訟條例》第23條第1款規(guī)定了集團(tuán)訴訟的四項條件：（1）集團(tuán)一方人數(shù)眾多，以至于全體成員的合并在實際上是不可能的；（2）該集團(tuán)有共同的法律或事實問題；（3）代表當(dāng)事人的請求或共同抗辯是在集團(tuán)中有代表性的請求或抗辯；（4）代表人能公正和充分維護(hù)集團(tuán)成員的利益。[2]
我國的代表人訴訟制度與美國的集團(tuán)訴訟相比，在以集團(tuán)名義起訴的許可性和判決的擴(kuò)展性上有相似之處，但仍然有很大的差別，這些差別主要表現(xiàn)在：第一、我國《民事訴訟法》第55條明確規(guī)定，權(quán)利人只有向人民法院進(jìn)行登記后才能參加到代表人訴訟中來。否則，他必須重新提起訴訟。因此，我國的代表人訴訟是人數(shù)確定的訴訟。而在美國，集團(tuán)訴訟中權(quán)利人如果在法院公告期間內(nèi)沒有明確向法院申明退出該集團(tuán)，那么就視為參加了該訴訟，不必另行起訴，其采用的默示承認(rèn)原則。因此，集團(tuán)訴訟的適用范圍較我國的代表人訴訟要大。第二、判決擴(kuò)張的方法不同。美國集團(tuán)訴訟判決是直接將判決擴(kuò)張適用于未明示把自己排除于集團(tuán)之外的成員；而我國代表人訴訟判決則是對未登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力，即在權(quán)利人獨立提起訴訟后，人民法院裁定適用對代表人訴訟的判決和裁定。第三、我國代表人訴訟是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人商定；而美國集團(tuán)訴訟則是以默示方法消極認(rèn)可訴訟代表人的地位。[3]
正是以上三方面的差別，使得我國代表人訴訟制度在解決證券市場糾紛時存在以下缺陷：首先，由于權(quán)利人必須到法院進(jìn)行登記才能參加到代表人訴訟中來，而證券市場中中小投資者眾多，讓受害人到法院登記并選定代表人會增加訴訟的復(fù)雜性，亦增加了當(dāng)事人的訴訟成本。而且在敗訴的情況下，也要承擔(dān)律師費用，使得許多中小投資者實際上不可能行使訴權(quán)。而集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員人數(shù)不確定時，判決仍然對不確定的集團(tuán)成員生效。如果集團(tuán)一方獲得勝訴判決只可能存在多余的利益無法分配的情況；如獲敗訴判決，集團(tuán)一方的訴訟費用一般有律師承擔(dān)。美國集團(tuán)訴訟代理律師一般采勝訴取酬制度，如勝訴，律師可從賠償中獲得較高的酬金，如敗訴，則由律師自己承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。因此，就單個投資者來說，其因證券違法行為所遭受的損失并非很大，其本身訴訟動力已經(jīng)很小，如果還給其訴訟增加障礙，就無法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生。其次，由于判決擴(kuò)張方法上的限制，一些權(quán)利人在沒有及時進(jìn)行登記而被排除在先前的代表人訴訟中，無法直接獲得判決的適用，為維護(hù)自己的權(quán)利只有再次提起訴訟。這樣必然給當(dāng)事人增加了訴訟成本，既不利于有效保護(hù)受害人的合法權(quán)利，也無法發(fā)揮代表人訴訟嚴(yán)厲制裁違法行為的功能。第三，由于代表人產(chǎn)生方式的嚴(yán)格限制，使得我國代表人訴訟出現(xiàn)的可能性相對要小，更多的情形是受害人息事寧人。[1]正是鑒于這幾方面的缺陷，筆者認(rèn)為我國有必要吸收集團(tuán)訴訟中的合理因素，完善我國現(xiàn)行的證券訴訟機(jī)制。
五、結(jié)語
證券市場投資者作為民事主體享有法定訴權(quán)，只要其起訴符合民事訴訟法第108條規(guī)定的四個條件，屬于人民法院管轄，人民法院就應(yīng)當(dāng)受理。因此，對這類案件的受理，人民法院應(yīng)當(dāng)采取積極的態(tài)度。至于人民法院在審理過程中可能遇到的技術(shù)困難，可以通過及時下達(dá)批復(fù)、頒布司法解釋文件予以解決。即使是當(dāng)事人的訴訟請求在法律上不能得到支持，也應(yīng)通過審理作出結(jié)論。而不應(yīng)像實踐中的有關(guān)案例，以“法律沒有具體規(guī)定”為由而不予受理或駁回起訴。上述對建立與完善我國證券民事賠償制度的相關(guān)問題進(jìn)行了探討，但鑒于中國證券市場發(fā)展、發(fā)育狀況及目前立法、司法的實踐水平等，使本文對許多重大問題未能涉及，如對投資者遭受損失的事由——合理風(fēng)險（如系統(tǒng)風(fēng)險）與違法違規(guī)行為之關(guān)系——的分析、損害的具體計算方法等；對有些問題尚須進(jìn)行深層研究，如各種證券禁止行為的歸責(zé)原則、歸責(zé)主體、因果關(guān)系的認(rèn)定、訴訟時效，及證券賠償?shù)膶崿F(xiàn)機(jī)制等。這些均有待筆者今后的不懈努力。
證券業(yè)屬于金融服務(wù)業(yè)的范疇，在WTO有關(guān)的法律框架中服從于烏拉圭回合談判達(dá)成的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》。該協(xié)定是一個全球性的服務(wù)貿(mào)易規(guī)定，對金融服務(wù)業(yè)主要有五項基本原則：市場準(zhǔn)入原則，國民待遇原則，最惠國待遇原則，透明度原則和發(fā)展中國家的特殊待遇原則，即逐步自由化原則。這些原則的核心內(nèi)容就是市場開放和平等競爭。[2]建立與完善我國證券民事賠償制度，充分保護(hù)投資者是合法權(quán)益，對于我國證券市場的對外開放、吸引境外投資者及確保公正、有效、透明的市場具有重要的意義。我們應(yīng)當(dāng)在不斷完善司法實踐、總結(jié)各方經(jīng)驗與教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，逐步建立與完善我國證券民事賠償制度。
當(dāng)然，除了完善民事賠償法律制度，在法律層面上下功夫外，我們還要在公民道德、公眾平等意識等思想層面上下功夫，正如我們國家這幾年來，不僅提倡“依法治國”，還提倡“以德治國”；也正如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家厲以寧所說的那樣，“市場經(jīng)濟(jì)除了需要市場調(diào)節(jié)、政府調(diào)節(jié)外，也需要道德調(diào)節(jié)”。只有法律與道德雙管齊下，我們才能建立一個逐步完善、良性循環(huán)的市場環(huán)境和生活土壤。[3]涓滴而泉涌，一步一腳印，我終相信我國證券市場乃至整個市場經(jīng)濟(jì)一定會日趨繁榮、不斷完善。
* 鄭坤山，中國政法大學(xué)法學(xué)院2000級本科生
[1] 郭鋒：《證券市場亟待建立民事賠償機(jī)制》，載自：cehavas.com。
[2] 詳情可參閱李俊峰：《最高法關(guān)于證券市場虛假陳述案件的司法解釋的兩大缺陷》，載自：cehavas.com。
[3] 《南方周末》，2003年3月27日B16版。
[4] 詳情可參閱《中華人民共和國證券法》第十一章關(guān)于“法律責(zé)任”的規(guī)定。
[5] 王家福、梁慧星：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第225頁。
[6] 此處的“證券法”是指包括《證券法》在內(nèi)的規(guī)制證券相關(guān)活動的法律法規(guī)等的總稱，即為廣義的“證券法”，以下同。
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