[ 葉良芳 ]——(2003-5-23) / 已閱11212次
論混合主體共同侵占單位財物的定性
葉良芳
[內(nèi)容提要]就單獨犯罪而言，以行為人有無特定身份或者具有什么樣的身份為準，刑法將以侵占等方式非法占有公私財物的行為分別規(guī)定為侵占罪（盜竊罪或詐騙罪）、職務(wù)侵占罪和貪污罪。當無身份者和有身份者構(gòu)成混合主體共同實行侵占單位財物行為時，全案應(yīng)以有身份者的實行行為定性；當有身份者人數(shù)非單一，且具有不同的身份時，則應(yīng)以具有較重身份者的實行行為定性。
[關(guān)鍵詞]混合主體 身份 身份犯罪
Abstract: when a crime about entering upon private or public property is carried out by a single offender, he can be convicted of miss-oppropriation, job-related miss-oppropriation or embezzlement depending on a status he has or not. However, when the crime is carried out by joint offenders, some of which have a status, they must be convicted of by the principal offender's act.
Key words: general and special subjects status status crime
一、 問題的提出
以行為人的身份為劃分標準，可以將行為人共同侵占、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公司、企業(yè)或者其他單位財物的行為分為六種情況：一是參加共同犯罪的人都是國家工作人員；二是參加共同犯罪的人都是國家工作人員以外的單位其他具有職務(wù)的工作人員；三是參加共同犯罪的人有的是國家工作人員，有的是單位其他具有職務(wù)的工作人員；四是參加共同犯罪的人有的是國家工作人員，有的是單位沒有職務(wù)的人員或者非單位人員；五是參加共同犯罪的人有的是單位具有職務(wù)的工作人員，有的是單位沒有職務(wù)的人員或者非單位人員；六是參加共同犯罪的人有的是國家工作人員，有的是單位其他具有職務(wù)的工作人員，有的是單位沒有職務(wù)的人員或者非單位人員。對于前兩種情況，分別定為貪污罪和職務(wù)侵占罪，在理論上沒有分歧，實踐中操作也很統(tǒng)一。后四種情況是混合主體共同侵占單位財物的犯罪，如何定性，意見不一。一種觀點認為應(yīng)當按照主犯犯罪的基本特征定罪，即主犯是國家工作人員的，定貪污罪；主犯是單位其他具有職務(wù)的工作人員的，定職務(wù)侵占罪；主犯是單位沒有職務(wù)的人員或者非單位人員的，定侵占罪（盜竊罪、詐騙罪）。另一種觀點認為應(yīng)當分別定罪，即對國家工作人員定貪污罪，對單位其他具有職務(wù)的工作人員定職務(wù)侵占罪，對單位沒有職務(wù)的人員或者非單位人員，定侵占罪（盜竊罪、詐騙罪）。
筆者認為，混合主體共同侵占單位財物的問題，實際上是共同犯罪與身份的問題。處理此類問題應(yīng)以共同犯罪與身份的理論作指導(dǎo)。只有這樣，才能對全案的犯罪性質(zhì)作出正確的界定。
二、 身份與共同犯罪
刑法中的身份，是指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況。①以身份形成的依據(jù)為標準，可以分為法律身份與事實身份。前者是基于法律所賦予而形成的身份，如證人、現(xiàn)役軍人等；后者是基于一定的事實情況或關(guān)系而形成的身份，如男女性別、親屬關(guān)系等。以身份對定罪量刑的影響為標準，可以分為構(gòu)成身份、加減身份。前者既影響定罪，也影響量刑；后者只影響量刑，不影響定罪。
身份與共同犯罪的問題，主要有兩個：一是有構(gòu)成身份者與無構(gòu)成身份者共同犯罪的定性問題；二是有加減身份者與無加減身份者共同犯罪的處罰問題。由于混合主體共同侵占單位財物主要涉及定性問題，故以下只闡述前一問題。
有構(gòu)成身份者與無構(gòu)成身份者共同犯罪主要有以下兩種情形：一是無身份者教唆、幫助有身份者實施或者與其共同實施真正身份犯罪。無身份者可以構(gòu)成有身份者實施的真正身份犯的教唆犯或幫助犯，這已為刑法學(xué)界所公認。如婦女教唆或幫助男子實施強奸犯罪的，分別構(gòu)成強奸罪的教唆犯或者幫助犯。無身份者能否與有身份者構(gòu)成真正身份犯罪的共同實行犯，則應(yīng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對待。凡無身份能夠參與真正身份犯罪的部分實行行為的，則可以與有身份者構(gòu)成共同實行犯，如受賄罪；凡無身份者根本不能參與真正身份犯罪的實行行為的，則不能與有身份者構(gòu)成共同實行犯，如外國人不可能與中國人一起構(gòu)成背叛祖國罪的共同實行犯。由于我國現(xiàn)行刑法沒有共同實行犯的規(guī)定，而是將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。因此，無身份者與有身份者不僅可以構(gòu)成真正身份犯罪的教唆犯、從犯、脅從犯，也可以構(gòu)成主犯。二是有身份者教唆或幫助無身份者實施真正身份犯罪。對此，應(yīng)視真正身份犯罪的身份是自然身份還是法律身份而定。如果是自然身份犯罪的，則有身份者不可能構(gòu)成無身份者實施這種真正身份犯的教唆犯、從犯以及間接正犯。如甲男教唆乙女強奸丙女，因乙女不可能實施強奸這一身份犯罪，故甲男也不構(gòu)成犯罪。如果是法律身份犯罪，且有身份者也參與了部分行為的實行，則有身份者構(gòu)成間接正犯，無身份者構(gòu)成從犯或者脅從犯。如國家工作人員甲利用職務(wù)之便為丙謀取利益，而指使其妻乙向丙索取賄賂，甲實際上是利用乙的索取行為來完成整個受賄行為，乙又能夠?qū)嵤┫蛩怂饕斘锏男袨�，具有相對意志自由，故甲�?gòu)成受賄罪的間接正犯，乙構(gòu)成受賄罪的從犯。
無身份者與有身份者共同實施犯罪如何定性的問題，刑法理論上的意見不一：有的認為應(yīng)以主犯犯罪的基本特征為根據(jù)來定罪；有的則認為應(yīng)以實行犯犯罪的基本特征為根據(jù)來定罪；有的認為應(yīng)分別定罪。①主張共同犯罪應(yīng)按主犯犯罪的基本特征定罪是難以成立的。我國刑法中規(guī)定的主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的人。確立主犯的意義主要在于量刑而不在于定罪。在實行犯是主犯，按主犯犯罪的性質(zhì)定罪與按實行犯的實行行為定罪結(jié)果是一樣的，不會發(fā)生問題。但是如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性質(zhì)定罪，就與刑法理論不合。因為實行犯的犯罪性質(zhì)只能根據(jù)其實行行為的性質(zhì)來決定。如果教唆犯與實行犯都是主犯，根據(jù)誰來定罪，則會不知所從。其實，共同故意犯罪的性質(zhì)，是由實行犯的實行行為的性質(zhì)決定的。認定共同犯罪的性質(zhì)，應(yīng)當根據(jù)實行犯的實行行為來認定，而不能以誰在共同犯罪中所起作用大小為轉(zhuǎn)移。換言之，無身份者教唆、幫助有身份者實施因身份成立的犯罪，以有身份的實行犯的犯罪性質(zhì)來定罪。有身份者與無身份者共同實施因身份成立的犯罪，一般以有身份的實行犯的犯罪性質(zhì)來定罪。個別情況下，無身份者沒有利用有身份者的身份而與有身份者共同實施犯罪的，則應(yīng)分別定罪。有身份者教唆、幫助無身份者實施因身份成立的犯罪，以無身份實行犯的行為性質(zhì)來認定。此種情況一般不可能構(gòu)成身份犯罪，但在有身份者實行了只有有身份者才能實施的部分實行行為時，則應(yīng)以有身份者的實行行為定罪，即全案應(yīng)以身份犯罪論處。
三、 混合主體共同侵占單位財物行為的定性
根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，共同侵占單位財物的混合主體身份有三種情況：一是單位內(nèi)的國家工作人員，可以構(gòu)成貪污罪這一身份犯罪；二是單位其他具有職務(wù)的工作人員，可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪這一身份犯罪；三是單位內(nèi)其他不具有職務(wù)的工作人員和單位外人員，可以構(gòu)成侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等非身份犯罪。實踐中，上述兩種或三種主體共同實行侵占單位財物行為的，可以分為以下三種情況：
1、共同犯罪中，只利用了國家工作人員職務(wù)上的便利，而沒有利用單位其他非國家工作人員職務(wù)上的便利。這種情況，由于有身份者（國家工作人員）實施了實行行為，因此，應(yīng)認定其構(gòu)成貪污罪。無身份者（包括單位其他具有職務(wù)但未被用于犯罪的人員、單位其他無職務(wù)人員和非單位人員）則不論是否實施了實行行為，或者實施了教唆、幫助行為，均應(yīng)以貪污罪論處。
2、共同犯罪中，只利用了單位非國家工作人員職務(wù)上的便利，而沒有利用國家工作人員職務(wù)上的便利。這種情況，由于有身份者（單位其他具有職務(wù)的非國家工作人員）實施了實行行為，因此，應(yīng)認定其構(gòu)成職務(wù)侵占罪。無身份者（包括職務(wù)便利未被用于犯罪的國家工作人員、單位其他無職務(wù)人員、非單位人員）不論實施的是部分實行行為，還是教唆、幫助行為，均應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。
3、共同犯罪中，既利用了國家工作人員職務(wù)上的便利，又利用了單位其他非國家工作人員職務(wù)上的便利。這種情況，有身份者（包括國家工作人員、單位其他具有職務(wù)的人員）均實行了實行行為，而且各自利用了職務(wù)便利，顯然分別構(gòu)成了貪污罪和職務(wù)侵占罪。但由于是共同犯罪，共同的犯罪意圖和犯罪目標將他們的行為結(jié)成一個有機聯(lián)系、互相配合的整體，故國家工作人員也可視作利用了本人職務(wù)和單位其他人員職務(wù)而實施了實行行為，故既可定貪污罪，也可定職務(wù)侵占罪；同理，單位其他工作人員也可視作既利用了本人職務(wù)，也利用了國家工作人員職務(wù)而實施了實行行為，故也可定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。無身份者，不論實施的是部分實行行為，還是教唆、幫助行為，均可定貪污罪，或者職務(wù)侵占罪。這種情況，是一種特殊形式的想象競合犯──共同犯罪形式的想象競合犯。依照想象競合犯的一般處罰原理，即從一重處斷，一般應(yīng)定貪污罪。
當有身份者教唆幫助無身份者實施侵占行為時，如國家工作人員教唆、幫助單位沒有職務(wù)的人員實施侵占行為，或者單位具有職務(wù)的工作人員教唆、幫助非單位人員實施侵占行為，該如何定罪呢？這種情況下，由于被教唆、幫助者（實行犯）沒有職務(wù)便利可以利用，故不可能構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪，一般應(yīng)定侵占罪（盜竊罪、詐騙罪）。當然，如果有身份者利用職務(wù)便利實施了部分實行行為，繼而又教唆、幫助無身份者實施其余部分的實行行為的，則可以定為貪污罪或者職務(wù)侵占罪。值得一提的是，2000年6月27日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪�！边@一規(guī)定仍沿襲以往司法解釋以主犯的犯罪性質(zhì)認定共同犯罪的方法，似欠妥當，值得商榷。（作者單位：浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院）
備注：本文發(fā)表于《浙江檢察》2001年第4期。
① 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第579頁。
① 馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學(xué)全書》，上�？茖W(xué)技術(shù)文獻出版社1993年版，第148頁。
