[ 鄭坤山 ]——(2003-6-18) / 已閱44411次
略 論 債 權(quán) 人 代 位 權(quán) 制 度
——我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)制度之比較
中國政法大學(xué)法學(xué)院 鄭坤山﹡ 北京 102249
一、 傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)
（一）意義
債權(quán)人為保全其債權(quán)，以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利之權(quán)利（臺灣民法典第242條），謂之債權(quán)人代位權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)，羅馬法及德國均未承認(rèn)此項(xiàng)制度，惟法國法系之民法（法國民法典第1686條，西班牙民法典第1111條，意大利民法典第1234條）及日本民法（其法典第432條）設(shè)有規(guī)定。臺灣民法亦仿法日之例而設(shè)有此項(xiàng)制度。[1]此處所提及的“傳統(tǒng)意義”，即主要是指這些國家所規(guī)定的代位權(quán)制度。具體言之，債權(quán)人代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使對第三人的權(quán)利而危及債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，該債權(quán)人為避免其債權(quán)受侵害，而以自己名義，在債權(quán)保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利的權(quán)利。
（二）性質(zhì)
關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)，我國學(xué)者認(rèn)為其屬形成權(quán)。[2]臺灣學(xué)者則認(rèn)為，債權(quán)人代位權(quán)為債權(quán)人得以自己之名義行使債務(wù)人權(quán)利之實(shí)體法上之權(quán)利，屬于類似形成權(quán)之管理權(quán)或能權(quán)。具體包括以下幾方面：[3]第一，代位權(quán)的行使依法律規(guī)定，故其為一種法定權(quán)利。第二，債權(quán)人代位權(quán)系債權(quán)人以自己之名義，行使債務(wù)人權(quán)利之權(quán)利，故與代理權(quán)不同。代理系以本人名義實(shí)施意思表示，而其法律效果直接對本人發(fā)生的法律行為。[4]第三，債權(quán)人代位權(quán)，系為債權(quán)之保全，代債務(wù)人行使其權(quán)利，非扣押債務(wù)人之權(quán)利或就收取之財產(chǎn)有優(yōu)先受清償之權(quán)，從而為實(shí)體法上之權(quán)利，而非訴訟法上之權(quán)利。第四，債權(quán)人代位權(quán)，非為對于債務(wù)人或第三人之請求權(quán)，即使代位標(biāo)的之權(quán)利為債權(quán)，而代位權(quán)為行使他人債權(quán)之權(quán)利，其以權(quán)利或法律關(guān)系之變更為目的，雖與形成權(quán)相似，然非依權(quán)利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實(shí)行債務(wù)人之權(quán)利而行使，故非純粹之形成權(quán)，乃系以行使他人權(quán)利為內(nèi)容之管理權(quán)或權(quán)能，從而債權(quán)人應(yīng)以善良管理人之注意義務(wù)行使此權(quán)利。
（三）法律效力
根據(jù)債權(quán)平等原則債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果效益歸債務(wù)人享有，其行使代位權(quán)的費(fèi)用從利益中得到補(bǔ)償，債務(wù)人與第三人之債的關(guān)系因此消滅。即行使債務(wù)人對第三人的請求權(quán)所獲財產(chǎn)應(yīng)歸于債務(wù)人，此財產(chǎn)仍為債務(wù)人之總債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)人不得直接以此財產(chǎn)受償，如債務(wù)人不主動履行債務(wù)時，債權(quán)人可請求有關(guān)機(jī)關(guān)強(qiáng)制履行。[5]
（四）制度價值
積極方面。債權(quán)人代位權(quán)制度為保障債權(quán)人利益提供了相對可靠的基礎(chǔ)，打破了債權(quán)的相對性，使得債權(quán)具有了涉及第三人的性質(zhì)；此外，從該制度的法律效力來看，其亦保障了債權(quán)制度的平等性。
消極方面。主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果效益歸債務(wù)人享有，這使其行使權(quán)利的動力大減。第二，在實(shí)踐中，債權(quán)人代位權(quán)的行使有相當(dāng)?shù)睦щy，若債務(wù)人不積極協(xié)助，則代位權(quán)難于實(shí)現(xiàn)。第三，對于債權(quán)人行使代位權(quán)時，要在債權(quán)保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利，但對于“債權(quán)保全限度”如何確定，實(shí)踐中的問題較多。
（五）與代位權(quán)行使有關(guān)的問題
代位權(quán)行使的條件。具體包括以下幾點(diǎn)：第一，債權(quán)人必須有保全其債權(quán)的必要。代位權(quán)為保全債權(quán)而設(shè)立，故只有在債務(wù)人不行使該權(quán)利損害債權(quán)人之債權(quán)時，才有必要代位。判斷是否對債權(quán)人造成“損害”，保全有無“必要”，應(yīng)以債務(wù)人和其保證人的財產(chǎn)以及其他擔(dān)保財產(chǎn)是否不能或不足以清償債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。第二，債務(wù)人必須是遲延履行債權(quán)，即債權(quán)人的債權(quán)已屆履行期。臺灣民法（其民法典第243條）以債務(wù)人負(fù)遲延責(zé)任為行使代位權(quán)的要件，可資參考。[6]第三，必須是債務(wù)人怠于行使權(quán)利。簡言之，“怠于”，即處于能行使而不行使的狀態(tài)�！澳苄惺埂眲t指有客觀上的能實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的事實(shí)且應(yīng)當(dāng)行使。
代位權(quán)行使的主體。行使的主體包括債務(wù)人的所有債權(quán)人，只要其符合行使條件的都可行使代位權(quán)。此外，債權(quán)人可單獨(dú)行使，也可共同行使。
代位權(quán)行使的客體。債權(quán)人代位權(quán)的客體，包括債務(wù)人所有的財產(chǎn)性權(quán)利，但專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)行使的方法。傳統(tǒng)的代位權(quán)的行使可依訴訟實(shí)現(xiàn)，亦可依訴訟外的方式實(shí)現(xiàn)，但債權(quán)人行使代位權(quán)時，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，不得損害債務(wù)人的利益。
二、 我國法律關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)制度的規(guī)定
我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。 代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)�！彪S后出臺的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》(以下簡稱《解釋》)，其第四部分對代位權(quán)作了詳細(xì)的解釋。主要內(nèi)容如下：
（一） 代位權(quán)行使的條件
根據(jù)《解釋》第11條的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
第一，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。這是行使代位權(quán)的前提條件。
第二，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害�！督忉尅返�13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的"債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的"，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)�！�
第三，債務(wù)人的債權(quán)已到期。對于尚未屆至履行期的債權(quán)，因債權(quán)人是否有不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)之危險尚難預(yù)料，即使債權(quán)有危險也應(yīng)行使不安抗辯權(quán)為妥。[7]
第四，債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。至于“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”，《解釋》第12條明確指出：“……是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利�！�
（二） 行使方式
依我國《合同法》第73條規(guī)定，代位權(quán)須以訴訟方式為之，不得以私力請求。
（三） 訴訟的管轄和當(dāng)事人的確定
《解釋》第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄�！钡�16條規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人�！�
（四） 次債務(wù)人的抗辯權(quán)
《解釋》第18條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。 債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴�！�
（五） 代位權(quán)行使的效力
《解釋》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅�！痹摋l規(guī)定使債權(quán)人獲得了“優(yōu)先受償權(quán)”，使債權(quán)具有了排他效力。
三、 我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度的差異
從上述分析可以看出，我國的我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度在行使條件、客體、行使方式等方面有許多共同之處，但仍然存在以下幾方面的不同：
（一）結(jié)果歸屬不同。我國債權(quán)人代位權(quán)行使的效果是“次債務(wù)人直接（第三人）向債權(quán)人履行清償義務(wù)”；而傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果效益歸債務(wù)人享有，其行使代位權(quán)的費(fèi)用從利益中得到補(bǔ)償，債務(wù)人與第三人之債的關(guān)系因此消滅。
（二）行使方式不同。我國債權(quán)人行使代位權(quán)只能依訴行使，不得以私力請求；而傳統(tǒng)代位權(quán)的行使可依訴訟實(shí)現(xiàn)，亦可依訴訟外的方式實(shí)現(xiàn)，且無論債權(quán)人以何種方式行使時，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，不得損害債務(wù)人的利益。
（三）客體不同。我國債權(quán)人代位權(quán)的客體僅限于債務(wù)人對第三人的合法的債權(quán)；傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)的客體不僅包括債權(quán)人的合法的債權(quán)，還包括其他非專屬于債務(wù)人本身的財產(chǎn)性權(quán)利。
四、 我國債權(quán)人代位權(quán)制度價值之利弊分析
我國現(xiàn)行的債權(quán)人代位權(quán)制度突破了傳統(tǒng)的規(guī)定，其具有如下之利弊：
（一）優(yōu)點(diǎn)：第一，解決了債權(quán)人代位權(quán)行使動因不足的問題。因?yàn)榇粰?quán)行使的結(jié)果效益直接歸屬行使權(quán)利的債權(quán)人，所以大大調(diào)動了債權(quán)人行使此權(quán)利的積極性。第二，解決了司法實(shí)踐中債權(quán)人對第三人執(zhí)行困難的問題。代位權(quán)制度突破了傳統(tǒng)的“債權(quán)相對性” 原則，使得債權(quán)人可以直接對次債務(wù)人提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務(wù)人是財產(chǎn)采取保全措施。[8]第三，節(jié)約了交易成本。代位權(quán)行使的結(jié)果效益直接歸債權(quán)人享有，而非先歸屬債務(wù)人后再由債務(wù)人對債權(quán)人進(jìn)行清償，這在某種程度上節(jié)約了當(dāng)事人的交易成本。
（二）缺點(diǎn)：第一，我國的債權(quán)人代位權(quán)制度打破了債權(quán)平等原則，賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人以優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人基于債之關(guān)系，得向債務(wù)人請求給付，債務(wù)人的義務(wù)與債權(quán)人的權(quán)利，乃同一給付關(guān)系的兩面，這種僅特定債權(quán)人得向特定債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系，學(xué)說上稱為債權(quán)的相對性。債權(quán)的相對性使得債權(quán)無排他的效力，數(shù)個債權(quán)，不論其發(fā)生先后，均以同等地位并存，這便是債權(quán)的平等原則。[9]筆者認(rèn)為，這種在司法解釋中改變其所解釋的法律所具有的原則性規(guī)定（此即指“債權(quán)平等原則”），是不合乎法律解釋宗旨的。第二，我國的債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果效益，債務(wù)人的其他債權(quán)人無權(quán)參與分配，這樣會極大地?fù)p害其他債權(quán)人的權(quán)利。
(鄭坤山，中國政法大學(xué)法學(xué)院2000級本科生。筆者在寫作本文時，參考了中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院李永軍教授的課堂講義，謹(jǐn)在此表示感謝。
[1] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年1月版，第462頁。
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