[ 余上云 ]——(2003-7-4) / 已閱14911次
關(guān)于民事檢察監(jiān)督制度缺陷及完善的幾點(diǎn)思考
余上云
一種制度悖論
“司法獨(dú)立乃是法治的真諦！”（龔祥瑞）法治的內(nèi)在規(guī)定性使得以司法審判制度建設(shè)為核心的司法改革日益彰顯出審判獨(dú)立的價值意義，樹立審判權(quán)威，維護(hù)司法公正，乃法治必然，大勢所趨。盡管審判獨(dú)立原則與其他任何一項法律原則一樣，經(jīng)過了一種從政治目的上升為法治原則的演進(jìn)過程，但其內(nèi)涵卻天然包容著一種技術(shù)性因素：權(quán)力分立使法院擺脫單純的工具性色彩，成為法治與正義的判斷者，從社會角色上得以淳化，這使其有權(quán)力公正司法；法官獨(dú)立，法官具備淵博的學(xué)識，高尚的品德，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆殬I(yè)意識，這使其有能力公正司法。在法治的指引下，公正司法使正義維護(hù)者——法院（法官）日漸權(quán)威，終將以強(qiáng)大的公信力取信于民。
與此同時，作為同為司法機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)以抗訴、檢察建議等方式履行民事審判法律監(jiān)督職能，以另類國家權(quán)力（檢察權(quán)）判斷形式預(yù)先標(biāo)明法院生效裁判的可責(zé)性，這種同操法律職業(yè)者的國家權(quán)力質(zhì)疑，顯然將使法院審判權(quán)威遭受挑戰(zhàn)。不僅如此，在檢察監(jiān)督抗訴案件中，除了“一事不再理”原則之悖逆外，檢察抗訴強(qiáng)制性將法院及訴訟當(dāng)事人拉入再審程序，使法院（法官）游離于雙方當(dāng)事人之外在庭審中獲取爭議案件的權(quán)威性信息，并首先形成一種下意識認(rèn)同或反感的非理性判斷，這顯然既不符合訴訟程序直接、言詞、理性等基本理念，又破壞了審判中立的根本原則，違背了訴訟發(fā)現(xiàn)真實的認(rèn)識規(guī)律。由此，審判權(quán)威與檢察監(jiān)督自然悖逆。
這種悖逆蘊(yùn)含著兩種發(fā)展極致：其一，檢察監(jiān)督的中肯、沉穩(wěn)使法院裁判備受指責(zé)，審判權(quán)威日益受損，終使法院（法官）正義維護(hù)者的形象大打折扣，從而使整個社會的司法秩序遭遇嚴(yán)重威脅；其二，檢察監(jiān)督因其軟弱、草率，迅速耗盡其差強(qiáng)人意的社會根基，而在法治的大旗下淪落，終使憲政制度的設(shè)計徒留形式。在漢密爾頓看來，“防止把某些權(quán)力集中于同一部門的最可靠辦法，就是給予各部門的主管人抵制其他部門侵犯的必要手段和個人的主動。”審判權(quán)威的維護(hù)是法治的要求，檢察威信的喪失同樣不符合法治以權(quán)力制約權(quán)力的原則，只有以審判權(quán)威為核心構(gòu)建司法審判及民事檢察監(jiān)督制度，謀求“雙贏”，才能保證司法公正的良性發(fā)展。
可惜謀求“雙贏”未必能得到一致的認(rèn)同。以檢察機(jī)關(guān)為主的加強(qiáng)監(jiān)督論和以法院為主的取消監(jiān)督論在權(quán)力博奕中終于最直白地表現(xiàn)為“誰說了算誰是大哥”。由此，針對檢察監(jiān)督的“弱勢地位”而言，筆者以為，與其說民事檢察監(jiān)督影響法院權(quán)威，不如說在審判權(quán)威與檢察威信本應(yīng)良性互動的運(yùn)作中，僅具有純粹程序意義的檢察監(jiān)督成為制度缺陷的犧牲品。當(dāng)事人打官司追求裁判結(jié)果，當(dāng)檢察監(jiān)督不能導(dǎo)致任何實質(zhì)性監(jiān)督效果，檢察監(jiān)督日趨沒落也就理所當(dāng)然，這種局面正是排斥監(jiān)督論者的希望，同時也正是其固執(zhí)己見的陰謀，以審判獨(dú)立為大旗，誰敢捋其虎須？
但民事檢察監(jiān)督衰落之后，司法審判又是否必然權(quán)威呢？孟德斯鳩說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止�！乐篂E用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。羅伯斯庇爾則更直白：“明智的立法者知道，再沒有比法官更需要立法者進(jìn)行仔細(xì)的監(jiān)督了，因為權(quán)勢的自豪感是最容易觸發(fā)人的弱點(diǎn)的東西�！睓�(quán)力制衡，以權(quán)力制約權(quán)力是法治的基礎(chǔ)之一，放棄對審判權(quán)的有效監(jiān)督，何來保障司法公正呢？審判權(quán)威不可能僅建立在法官個人的純良品性上，它更需要以制度保障為基礎(chǔ)的社會綜合團(tuán)體調(diào)機(jī)制。在我國，對民事審判的權(quán)力監(jiān)督主要表現(xiàn)為法院系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督、各級黨委監(jiān)督、人大監(jiān)督等形式。法院系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督是公正司法的重要保障，但我國現(xiàn)有法院系統(tǒng)設(shè)置明顯存在著“自己監(jiān)督自己”的邏輯悖論；權(quán)力機(jī)關(guān)、黨委機(jī)關(guān)對司法審判進(jìn)行監(jiān)督是人民主權(quán)的重要表現(xiàn)，但法律職業(yè)化決定了其監(jiān)督更多的只是原則性的監(jiān)督。社會分工的細(xì)化和專門化，使得現(xiàn)代的人們在很多時候面對自己職業(yè)外的世界感到茫然和無知，日臻感到被專業(yè)化、專門化的職業(yè)限定與隔離于自己的現(xiàn)實世界中而缺少溝通與了解，因此，司法的正義性與其寄望于非專業(yè)的社會角色，不如充分發(fā)揮現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的職能作用，健全有關(guān)監(jiān)督制度，以同質(zhì)的法律職業(yè)群體保證法律的正確施行。
若干制度完善設(shè)想
如前所述，檢察機(jī)關(guān)在民事審判監(jiān)督中當(dāng)具有自身的特殊優(yōu)勢，至少它以一個與法院同質(zhì)的職業(yè)機(jī)關(guān)身份履行法律監(jiān)督職能有著一定的積極意義。但民事檢察監(jiān)督缺乏完善的工作機(jī)制，兼以司法理念匱乏，是非曲直爭論難休，司法實踐也形形色色。據(jù)此，完善民事檢察監(jiān)督制度，其應(yīng)關(guān)注以下問題：
（一）司法角色定位。
民事檢察監(jiān)督在憲制層面上的角色定位是檢察監(jiān)督與司法審判制衡的關(guān)鍵。在民事檢察監(jiān)督中，檢察機(jī)關(guān)以抗訴、檢察建議、支持起訴、提起民事公訴等方式行使檢察權(quán)，其當(dāng)處于什么地位呢？就此，國外學(xué)界主要有以下三種觀點(diǎn)：（1）當(dāng)事人說。檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位是當(dāng)事人；（2）國家代表說。檢察機(jī)關(guān)在訴訟中任何時候都不會是當(dāng)事人，他永遠(yuǎn)居于實行監(jiān)督的國家代表地位；（3）折衷說。檢察機(jī)關(guān)是訴訟意義上的當(dāng)事人，他同時也是以法制維護(hù)者的身份參加訴訟，發(fā)揮法律監(jiān)督作用。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，在提起民事訴訟時，檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位應(yīng)是原告的訴訟代理人。
其實，“對任何事物的研究，只有既顧及其質(zhì)又顧及其量，才可能得出正確的結(jié)論”（張衛(wèi)平）。民事檢察監(jiān)督通過對當(dāng)事人私權(quán)糾紛再判斷的方式介入訴訟，其目的在于法院裁判可責(zé)性確認(rèn)。盡管監(jiān)督的過程往往表現(xiàn)為當(dāng)事人申訴、檢察機(jī)關(guān)借閱案卷審查、提起抗訴、抗訴出庭、當(dāng)事人權(quán)益糾紛再判斷等以“私權(quán)”為中心的一系列活動，但檢察監(jiān)督并不在意于當(dāng)事人的私權(quán)糾紛，他主要通過個案監(jiān)督方式為社會權(quán)益公平分配提供更多保證。盡管監(jiān)督完全可能導(dǎo)致個案訴訟成本的提高，可能影響裁判權(quán)威，但個別正義的成本提升將使一般正義的低耗費(fèi)實現(xiàn)更為可能。通過檢察監(jiān)督的潛在性制約，使法官（法院）感到檢察監(jiān)督無時不在，通過心理作用機(jī)制實現(xiàn)對法官恣意的控制。同時，盡管法院在再審案件時，必然會顧及檢察機(jī)關(guān)的“意見”，從而可能影響法院對案件獨(dú)立、中立地作出判斷，但這種對抗性的“意見”并不能決定性影響其裁判，因為，“一個擁有獨(dú)立自主審判權(quán)的法官在審判過程中是從容不迫和泰然自若的，他一般能夠保持一種勇于容納各種不同甚至對立主張、觀點(diǎn)和證據(jù)的態(tài)度”，這種態(tài)度有助于他在制作“裁判問題上保持慎重，因而在審判過程中能夠自覺地摒棄預(yù)斷，克制偏見，不以個人好惡來影響裁判結(jié)果和程序進(jìn)程，并且兼聽各方的不同意見”（陳瑞華）。更重要的是，檢察機(jī)關(guān)并沒有強(qiáng)制性地把自己的“意見”加諸法庭，他同樣在尋求一種可以“說服”自己的權(quán)威性判斷。這種“不破不立”的矛盾運(yùn)動對法院其他案件的公正裁判將起到一定促進(jìn)作用。這樣說來，民事檢察監(jiān)督機(jī)關(guān)從質(zhì)的規(guī)定性上來說，它履行國家代表監(jiān)督權(quán)能，因其監(jiān)督方式的特殊性，它具備訴訟意義當(dāng)事人的一定特征。
（二）參與訴訟程序思考。
作為國家代表，檢察機(jī)關(guān)參與民事審判監(jiān)督必須以國家利益、社會公共利益及法治秩序為出發(fā)點(diǎn)。審判機(jī)關(guān)在訴訟中必須恪守中立地位，國家利益、公共利益及法治秩序的維護(hù)在訴訟中更多地應(yīng)由其他機(jī)關(guān)、組織、個人提出主張。出于監(jiān)督對象的特殊性，檢察機(jī)關(guān)把法院作出的存在重大錯判可能的案件交回法院再審，以與審判同質(zhì)的職業(yè)視角去檢討裁判，通過對民事權(quán)益再判斷請求參與審判監(jiān)督，其必須說明監(jiān)督的合法性，并提出相關(guān)證據(jù)予以主張，當(dāng)是監(jiān)督的應(yīng)有之義，即“以理服人”、“言之有據(jù)”。
根據(jù)高檢《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》，人民檢察院可以調(diào)查取證的僅限于以下情形：（一）當(dāng)事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進(jìn)行調(diào)查取證的；（二）當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查取證未進(jìn)行的；（三）審判人員在審理該案時可能職務(wù)違法的；（四）人民法院據(jù)以認(rèn)定事實的主要證據(jù)可能是偽證的。因此，檢察機(jī)關(guān)提出相關(guān)證據(jù)證明其主張，并不能視為代表國家公權(quán)力支持一方當(dāng)事人，反對另一方當(dāng)事人，打破了當(dāng)事人之間的訴訟平衡，違反了民事訴訟當(dāng)事人訴訟地位平等的基本原則，因為檢察機(jī)關(guān)所做的，完全是在原審中依法應(yīng)該查清的。法官是中立的裁判者，并不是機(jī)械的“自動售貨機(jī)”，在庭審中當(dāng)具有一定的主動權(quán)，法官疏于職責(zé)致裁判出現(xiàn)爭議，當(dāng)然不能因為審判權(quán)的特殊性而保持個案裁判的不容質(zhì)疑。事實上，檢察監(jiān)督的價值正在于同質(zhì)的“法律守衛(wèi)”。法律是一個龐大的體系，“法院是法律帝國的理想，法官是帝國的王侯”（德沃金），檢察官當(dāng)是法律帝國的“法律守衛(wèi)”。
既然檢察機(jī)關(guān)調(diào)查證據(jù)有其法理依據(jù)并源于法官的疏于職責(zé)，根據(jù)民事訴訟有關(guān)基本原則，調(diào)查的證據(jù)也應(yīng)平等地進(jìn)入庭審。區(qū)別于訴訟當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)僅就其調(diào)查證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行說明，并回答當(dāng)事人及法官的相關(guān)提問，而不應(yīng)參與證據(jù)質(zhì)證及辯論，證據(jù)的效力由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證并由法院最終確認(rèn)，即其證據(jù)出示類似于“鑒定人”出庭作證，以盡可能減少對私權(quán)的不當(dāng)影響。與此相關(guān)的是檢察機(jī)關(guān)在庭審中的位置安排問題。檢察機(jī)關(guān)出庭抗訴并有權(quán)出示證據(jù)，接受相關(guān)詢問，顯然不能超然于法庭之外，同時，基于民事訴訟的對抗制特點(diǎn)及抗訴的針對性，不妨在原被告席與旁聽席之間傾斜審判席設(shè)定一位置，表示其獨(dú)立于原被告而與審判機(jī)關(guān)既同質(zhì)又針鋒相對的特點(diǎn)。至于出庭稱謂，鑒于法庭審判長、審判員、陪審員及書記員的特定結(jié)構(gòu)，考慮法院及檢察機(jī)關(guān)不同領(lǐng)導(dǎo)體制表現(xiàn)出的職權(quán)行使方式，出庭抗訴不妨統(tǒng)稱為“抗訴機(jī)關(guān)”。類似地，支持起訴當(dāng)享有示證權(quán)利，并統(tǒng)稱為“支持起訴機(jī)關(guān)”。
此外，抗訴案件再審，上級法院不能一律指令原審法院再審，而應(yīng)以“同級抗、同級審”為主構(gòu)建再審管轄制度。類二狀態(tài)的出現(xiàn)即為指令原審法院再審弊端的明證。眾所周知，原審法院的司法水平一般低于其上級法院，抗訴案件由原審法院同級檢察院上級機(jī)關(guān)提出，體現(xiàn)了對審判權(quán)的尊重及抗訴的嚴(yán)肅性，指令原審法院再審不僅與此不相稱，更重要的是，從“自己監(jiān)督自己”的邏輯悖論出發(fā)，原審法院再審顯然將面臨著更多非理性因素阻撓，這正背離了“回避”制度的精神。因此，盡管由于審判人力、物力的限制，指令原審法院再審確有必要，但也應(yīng)當(dāng)區(qū)分原審情況而不能一味指令再審。
（三）監(jiān)督方式有效性思考。
根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)主要采取抗訴的方式對法院審判進(jìn)行監(jiān)督。根據(jù)高檢司法解釋，各地檢察機(jī)關(guān)在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，嘗試了以檢察建議的方式進(jìn)行訴訟監(jiān)督。由于提出檢察建議與提出抗訴條件的一致性，檢察建議明顯突出了監(jiān)督效益，降低了司法成本，其不失為一種有效的監(jiān)督方式。但檢察建議缺乏立法支持，也沒有得到法院的一致認(rèn)可，司法實踐中的檢察建議監(jiān)督情況千差萬別，一度形成了“依法檢兩家主要領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系好壞而決定采納檢察建議與否”的不良情況。實踐中，檢察建議主要實行“同級審、同級建議”的原則，出于對生效裁判嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性的維護(hù)，檢察建議監(jiān)督方式需進(jìn)行有效的改造。檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議應(yīng)提經(jīng)檢委會同意并報上級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，以此保證與抗訴實質(zhì)性一致，保證檢察監(jiān)督不受地方保護(hù)的影響。法院接到檢察機(jī)關(guān)的檢察建議，當(dāng)移交審判監(jiān)督庭審查并由其決定是否啟動再審程序。其間，基于法院院長及審委會的權(quán)威地位，不宜由法院院長提交審委會討論決定開始再審程序，以盡可能減小對再審審理的負(fù)面影響，避免“先入為主”的認(rèn)識誤差。同時，檢察機(jī)關(guān)既然提出的是“建議”，也不能強(qiáng)求法院必需啟動再審，因檢察建議已獲上級院批準(zhǔn)，其僅需保留抗訴的主動權(quán)足矣。
上述程序性手段并足以保證監(jiān)督的有效開展。根據(jù)分權(quán)制衡理論，權(quán)力的制衡必需以權(quán)力的平衡為保障。法院以“司法最終解決”為歸宿，其對事實的最終判斷權(quán)絕對不容動搖，但法官的人性特點(diǎn)決定了其“性惡”的可能，必須以“平衡”的監(jiān)督權(quán)予其以警示。有效的監(jiān)督必須以恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)督權(quán)限為基礎(chǔ)。就檢察監(jiān)督而言，盡管在憲法體制上檢察權(quán)同時具有公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)的雙重屬性，檢察機(jī)關(guān)的地位似乎也因此高于法院，但正由于缺乏有力的監(jiān)督方式，法律監(jiān)督權(quán)更多地僅具有形式意義。借鑒國外法律監(jiān)督制度設(shè)置及我國古代封建監(jiān)察制度，立法應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)向同級人大對于違法違紀(jì)情節(jié)嚴(yán)重法官的彈劾權(quán)。同時，出于檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督地位的特殊性，人大相應(yīng)當(dāng)建立“法官、檢察官彈劾制”，對違法違紀(jì)情節(jié)嚴(yán)重的法官、檢察官予以罷免�！白约罕O(jiān)督自己”固然重要，但良性的職業(yè)道德未必能夠匹敵于健全的監(jiān)督機(jī)制。
（四）民事公訴制度設(shè)想。
盡管檢察機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)性質(zhì)不盡相同，但檢察機(jī)關(guān)作為公益代表提起民事訴訟制度為當(dāng)代許多國家認(rèn)同。基于“私權(quán)自治”的基本原則，各國檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟大多受到嚴(yán)格的限制。在我國，現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定這一制度，但近年來，隨著社會生活的日益復(fù)雜，民事糾紛表現(xiàn)出許多新特點(diǎn)，國有資產(chǎn)流失、假貨橫流、生態(tài)污染等嚴(yán)重?fù)p害國家利益和社會公共利益事件不斷發(fā)生，再兼以部分權(quán)力部門玩忽職守、濫用職權(quán)，法律現(xiàn)行規(guī)定已明顯滯后。因此，借鑒國外立法，結(jié)合社會實際，構(gòu)建民事公訴制度值得探索。
民事公訴主要難題在于對“私權(quán)自治”下“私權(quán)”與“公益”的斟別及對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)的處理。由于公益訴訟標(biāo)的的實體權(quán)利大多為行政機(jī)關(guān)及私人在不同層面上所享有，出于對行政權(quán)的尊重，檢察機(jī)關(guān)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)國家利益、社會公共利益遭受特定侵害，應(yīng)首先向主管機(jī)關(guān)提出檢察建議或支持當(dāng)事人提起民事訴訟。非主管行政機(jī)關(guān)在特定時效屆滿前不作出處理或當(dāng)事人不愿、不敢或不能提起訴訟，恢復(fù)公益原狀，檢察機(jī)關(guān)不宜代為提起民事訴訟。檢察機(jī)關(guān)因其公益代表人身份，其訴訟地位應(yīng)相當(dāng)于原告，其稱謂無妨定位為“公訴機(jī)關(guān)”。其在訴訟中的實體處分權(quán)以不低于受侵害狀態(tài)為限。同時，檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟被判敗訴的，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)要求國家賠償，以保證檢察機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎、合理地行使公訴權(quán)。此外，鑒于民事訴訟的平等性，對方當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)提起反訴，反訴被判賠償?shù)�，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)有權(quán)請求法院判令實體權(quán)利人承擔(dān)民事責(zé)任。
民事檢察監(jiān)督制度是一個另類的問題，從以法院為主的取消監(jiān)督論到以檢察機(jī)關(guān)為主的加強(qiáng)監(jiān)督論以及法學(xué)專家們的莫衷一是，我們應(yīng)該獲得的絕不應(yīng)只是權(quán)力博奕的信息，而這大概也正表明了權(quán)力制衡的價值所在吧。
