[ 余上云 ]——(2003-7-4) / 已閱13398次
消 解 法 治
--葛洪義《法律與理性》反法治化思維解析
余上云
關(guān)于葛洪義教授《法律與理性》一書中消解法治論的表述，不妨從20世紀(jì)后20年我國法學(xué)研究情況開始：70年代末80年代初，法學(xué)界最激動(dòng)人心的口號(hào)之一就是"要法治，不要人治"。許多被人們所尊敬的法學(xué)界人士因?yàn)槠溆掠跊_破禁區(qū)，大力倡導(dǎo)法治而成為時(shí)代的楷模。正是在這種風(fēng)尚的引領(lǐng)下，法治不僅在隨后的時(shí)日中名正言順地建立起其治國方略的歷史地位，更以其秩序及價(jià)值理念統(tǒng)帥法學(xué)思想，成為法律領(lǐng)域的絕對(duì)權(quán)威之一。然而，自90年代中后期，世界性的反現(xiàn)代思潮陸續(xù)傳入中國，構(gòu)成一定范圍知識(shí)上的壟斷話語，并與傳統(tǒng)非法律意識(shí)"內(nèi)外勾結(jié)"，促使懷疑法治消解法治思維興風(fēng)作浪，逆流而動(dòng)。這些反法治化思維的"動(dòng)作"并不是一個(gè)簡單的問題，以后現(xiàn)代思潮為首的法治解構(gòu)以及反法治化民族情結(jié)理應(yīng)得到充分的探究，以保證法治的權(quán)威地位。
一、法的現(xiàn)代性、理性與法治
今天，在我們的日常生活中，法律已經(jīng)以不可阻擋之勢參透到各個(gè)方面和領(lǐng)域，人們不僅用法律確認(rèn)、維護(hù)、鞏固原有的社會(huì)秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個(gè)嶄新的社會(huì)。這正是法的現(xiàn)代化的一個(gè)直接結(jié)果。"現(xiàn)代化是基于科學(xué)技術(shù)革命，整個(gè)社會(huì)從物質(zhì)到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會(huì)的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程……法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。"（葛洪義）法的現(xiàn)代性因素，也就是現(xiàn)代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實(shí)施的過程向社會(huì)公開；2、自治性。法律是一套獨(dú)立的并由專門的機(jī)構(gòu)運(yùn)用專業(yè)知識(shí)加以適用的規(guī)則體系，法律活動(dòng)成為一個(gè)獨(dú)立的專業(yè)領(lǐng)域；3、普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價(jià)值內(nèi)涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會(huì)特定歷史時(shí)期普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并與人類社會(huì)最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內(nèi)容，至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用維護(hù)自身權(quán)利的可能性；7、合理性�，F(xiàn)代社會(huì)的法律機(jī)制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機(jī)制，具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個(gè)人行動(dòng)的可計(jì)算性；8、權(quán)威性。現(xiàn)代社會(huì)的法律就外在強(qiáng)制的效力而言在社會(huì)生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威。"上述八個(gè)法的現(xiàn)代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現(xiàn)代性就是指法的理性化……一般認(rèn)為法治化是現(xiàn)代的重要特征之一，那么，實(shí)際上也可以肯定，法的現(xiàn)代性就是法治的屬性。"（葛洪義）
理性一詞現(xiàn)在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時(shí)代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀(jì)洛克開始，在18世紀(jì)的法國進(jìn)入高潮，到19世紀(jì)的康德黑格爾達(dá)到頂峰的"啟蒙運(yùn)動(dòng)"。啟蒙運(yùn)動(dòng)的核心是弘揚(yáng)理性，提倡科學(xué)，反對(duì)宗教，倡導(dǎo)確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運(yùn)動(dòng)的思想基礎(chǔ)就是理性主義，而理性也成為現(xiàn)代的核心概念。關(guān)于理性，必須提近代哲學(xué)的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從"笛卡爾式懷疑"出發(fā)，在尋找作為哲學(xué)研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對(duì)確實(shí)可靠的公理、原則在傳統(tǒng)的經(jīng)院哲學(xué)中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數(shù)學(xué)證明也可以懷疑，因?yàn)樵S多人在數(shù)學(xué)問題上陷入錯(cuò)誤。所以對(duì)于我們來說，無可懷疑的、確實(shí)的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個(gè)思維著的東西，由此，他得出一個(gè)著名的結(jié)論："我思，故我在"，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實(shí)踐，是西方近代社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治革命的產(chǎn)物；作為一種信仰，是西方知識(shí)論文化背景的產(chǎn)物；作為一種理論，則主要是理性主義的結(jié)晶，因此，法治正是法律意義上的理性統(tǒng)治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現(xiàn)代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產(chǎn)物。
然而，正是理性的崇高地位導(dǎo)致了現(xiàn)代社會(huì)深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評(píng)價(jià)一切、規(guī)范一切的結(jié)果，是建立起來了一個(gè)以理性為中心、科學(xué)為基礎(chǔ)的權(quán)力與知識(shí)體系，它在帶來工業(yè)文明輝煌的同時(shí)，也導(dǎo)致了現(xiàn)代思想的嚴(yán)重封閉，加劇了社會(huì)的緊張、焦慮、分裂，導(dǎo)致了對(duì)現(xiàn)代的痛苦反思--學(xué)術(shù)界稱其為"現(xiàn)代性危機(jī)"--并催生了以"粉碎理性"為特征的后現(xiàn)代思潮。在中國，復(fù)雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機(jī)會(huì)也大興風(fēng)浪，以對(duì)法治情緒的表里不一與為自身利益的投機(jī)取巧為實(shí)質(zhì)而繁衍出一系列"畸形"的"法治"現(xiàn)象。
二、后現(xiàn)代思潮對(duì)法治的消解
后現(xiàn)代思潮是20世紀(jì)70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現(xiàn)代主要不是指一種時(shí)代意義上的歷史時(shí)期，而代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對(duì)以知識(shí)至上為主要特征的后工業(yè)社會(huì)的精神回應(yīng)。后現(xiàn)代思潮仍然是19世紀(jì)以來的思想家對(duì)工業(yè)化所開辟的現(xiàn)代文明的批判的繼續(xù)。"現(xiàn)代性危機(jī)"的發(fā)生激發(fā)了解決危機(jī)的熱情。貝克在此基礎(chǔ)上把現(xiàn)代化區(qū)分為簡單的現(xiàn)代化與反省的現(xiàn)代化。簡單的現(xiàn)代化肢解了農(nóng)業(yè)社會(huì)，開創(chuàng)了工業(yè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)圖景；反省的現(xiàn)代化瞄準(zhǔn)的則是傳統(tǒng)的現(xiàn)代化所勾勒的工業(yè)社會(huì)圖景，意圖創(chuàng)造一個(gè)新的社會(huì)形態(tài)，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決"現(xiàn)代化性危機(jī)"。與此不同，后現(xiàn)代主義的解決方案側(cè)重于解構(gòu)理性，張揚(yáng)非理性，以不確定性與內(nèi)在性應(yīng)對(duì)"現(xiàn)代性危機(jī)"。后現(xiàn)代思潮迫使我們在對(duì)自己以往的確信進(jìn)行深刻檢討的同時(shí)，也在用一種漫不經(jīng)心的學(xué)術(shù)語言和看似輕松的游戲方式解構(gòu)、消除、反諷理性和一切規(guī)范--包括法律規(guī)范。顯然，后現(xiàn)代作為一種文學(xué)、藝術(shù)、建筑工藝、哲學(xué)等領(lǐng)域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當(dāng)富有成效的結(jié)果，但它在法學(xué)領(lǐng)域的運(yùn)用，將起著顛覆啟蒙時(shí)代以來形成的法治理念的作用。
關(guān)于后現(xiàn)代思潮與法治的對(duì)立，是通過后現(xiàn)代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現(xiàn)代主義作為與現(xiàn)代性的告別，必然表現(xiàn)為與合理性的決裂，所以，后現(xiàn)代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現(xiàn)代思想家認(rèn)為，后現(xiàn)代主義的出現(xiàn)與理性觀念的主要轉(zhuǎn)變相適應(yīng)。有人甚至認(rèn)為，盡管后現(xiàn)代主義至今不是一個(gè)明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項(xiàng)歷史工程--現(xiàn)代性的終結(jié)的標(biāo)志。后現(xiàn)代這個(gè)時(shí)代的時(shí)代特征就是作為"統(tǒng)一"和"整體"之根源的理性和它的主體"被粉碎的時(shí)代"。具體而言，后現(xiàn)代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？
后現(xiàn)代思潮與理性的決裂集中表現(xiàn)在后現(xiàn)代思想家所共享著的一種被稱為"流浪者的思維"的思維方式。后現(xiàn)代學(xué)者強(qiáng)調(diào)否定性、非中心化、破碎性、反正統(tǒng)性、不確定性、非連續(xù)性和多元性，這些特征正好是流浪者"四海為家而永遠(yuǎn)不在家，對(duì)他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家"存在狀態(tài)的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現(xiàn)代思維正以持續(xù)不斷的否定、摧毀為特征�，F(xiàn)代思維就是我們稱之為知識(shí)論的思想方式，這種思想方式強(qiáng)調(diào)一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學(xué)改造和控制世界�，F(xiàn)代主義哲學(xué)試圖成為"科學(xué)的"，訴諸于精神的方法而非權(quán)威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現(xiàn)代主義的特征是：對(duì)基礎(chǔ)、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀；視主體性為基礎(chǔ)和中心；堅(jiān)持一種抽象的事物觀。而對(duì)這一切的質(zhì)疑便構(gòu)成了后現(xiàn)代主義的特征。從思維特征看，"后現(xiàn)代思維涉及反思--發(fā)現(xiàn)差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統(tǒng)一性的消解"。
消解法治，可以說是后現(xiàn)代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據(jù)我們習(xí)慣的劃分方式，歷史上長期占主導(dǎo)地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學(xué)的法律理論和實(shí)證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學(xué)的法律理論中，法律都已經(jīng)被價(jià)值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對(duì)立結(jié)構(gòu)中，選定前項(xiàng)為立足點(diǎn)和價(jià)值根據(jù)以設(shè)定并努力建構(gòu)一個(gè)理想的法律圖式；分析實(shí)證主義法律理論則竭力否定價(jià)值判斷，猛烈批評(píng)形而上學(xué)的二元結(jié)構(gòu)模式。但是，法律思維中無論是經(jīng)驗(yàn)歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎(chǔ)之上，也就是都必須為法律尋求一個(gè)合法性根據(jù)，因此，法律和法治都有一個(gè)相對(duì)確定的支點(diǎn)，以使法律和司法具有合法性根據(jù)。也就是說，現(xiàn)代法治是建立在理性認(rèn)知基礎(chǔ)上的。而后現(xiàn)代思潮所要否定的正是這一點(diǎn)。對(duì)于后現(xiàn)代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認(rèn)識(shí)的確定的內(nèi)容和使其正當(dāng)化的根據(jù)，所以，法律并不存在一個(gè)普遍的本質(zhì)化的規(guī)定性。將法律建立在某種確定的根據(jù)基礎(chǔ)上以使其正當(dāng)化，不過是現(xiàn)代理論宏大敘事的組成部分，這種觀點(diǎn)連同作為其知識(shí)背景的宏大敘事都是一種神話。
在后現(xiàn)代法律理論中，批判法學(xué)對(duì)現(xiàn)實(shí)法律制度的抨擊極具代表性。批判法學(xué)又稱批判法律研究運(yùn)動(dòng)，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點(diǎn)包括三個(gè)方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規(guī)則，確認(rèn)哪些事實(shí)，完全是法官和陪審團(tuán)的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時(shí)還具有深刻的原因，這就是個(gè)人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統(tǒng)治者的意志。并非傳統(tǒng)的自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是中性的那樣，法律使社會(huì)上占統(tǒng)治地位的關(guān)系和觀念合法、正當(dāng)化，把有政治傾向的，有利于統(tǒng)治階級(jí)的東西打扮成中性的、有利于全社會(huì)的；第三，法不是適應(yīng)社會(huì)需要的必然產(chǎn)物，而是階級(jí)統(tǒng)治的偶然產(chǎn)物。法是政治的，是不同社會(huì)力量、階級(jí)和個(gè)人之間相互斗爭的產(chǎn)物，完全沒有必然性可言。批判法學(xué)重要代表昂格爾認(rèn)為，現(xiàn)代性面臨著諸多問題，這些問題是其內(nèi)在矛盾的體現(xiàn)。法律秩序、法治是現(xiàn)代性的觀念反映，是現(xiàn)代社會(huì)內(nèi)在矛盾的集中體現(xiàn)，而這個(gè)矛盾是傳統(tǒng)政治哲學(xué)和經(jīng)典社會(huì)理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現(xiàn)代法治從思想根基上瓦解了。
總之，后現(xiàn)代思潮隱含著突破、破壞、解構(gòu)法律的合法性根據(jù)的基本理論傾向，其結(jié)果無非就是徹底動(dòng)搖啟蒙時(shí)期以來形成的現(xiàn)代法治理念和結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代的出現(xiàn)意味著現(xiàn)代法治神話的破滅，后現(xiàn)代思潮對(duì)法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎(chǔ)的我國法治建設(shè)雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實(shí)法治基礎(chǔ)，卻在后現(xiàn)代思維中發(fā)現(xiàn)我們寄予厚望的法治理念乃是一個(gè)行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發(fā)現(xiàn)正在審理一件復(fù)雜案件的法官其實(shí)對(duì)法律一竅不通一樣，那種被審判權(quán)威迷惑的心緒將會(huì)出奇失落。
三、"現(xiàn)代"情結(jié)對(duì)法治的阻礙
"落后就要挨打"，這是對(duì)中國近現(xiàn)代史最貼切的詮釋，或許也是對(duì)中國人現(xiàn)代化意識(shí)和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現(xiàn)代化進(jìn)程中可以發(fā)現(xiàn)，民族矛盾和民族自尊心常常是推動(dòng)現(xiàn)代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導(dǎo)致的現(xiàn)代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現(xiàn)代化在民眾的潛意識(shí)里是從對(duì)現(xiàn)代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強(qiáng)烈的、復(fù)雜的現(xiàn)代化愿望和情緒，在法律思想領(lǐng)域中就體現(xiàn)為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會(huì)秩序，又在內(nèi)心里對(duì)其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態(tài)度--這種現(xiàn)象即為中國法的"現(xiàn)代情結(jié)"。葛洪義教授認(rèn)為，在這個(gè)現(xiàn)代情結(jié)的基礎(chǔ)上，既可以提供持續(xù)的來自前現(xiàn)代的反現(xiàn)代思想資源，又可能成為衍生后現(xiàn)代的反現(xiàn)代精神土壤。所以，中國法的現(xiàn)代化過程和方式中攜帶著一種反現(xiàn)代的精神力量。這種現(xiàn)代情結(jié)集中體現(xiàn)為內(nèi)外有別的界限意識(shí)以及行為處事的"熟人"意識(shí)。
在中國，內(nèi)與外的差別是思想的前提。內(nèi)外有別意味著內(nèi)外界限分明，內(nèi)是自己的地盤，在"內(nèi)"的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時(shí)候是客人，自然要對(duì)其以禮相待；有時(shí)候是豺狼，迎接它的當(dāng)然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時(shí)，這個(gè)界限意識(shí)也是非常清晰的，判斷首先區(qū)分的是其來自外部還是內(nèi)部，在內(nèi)，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精華，去其糟粕"。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區(qū)別對(duì)待，厚此薄彼，但當(dāng)這種內(nèi)外有別的界限意識(shí)上升為習(xí)慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉(zhuǎn)化為惡習(xí)。內(nèi)外有別的泛濫，必然形成優(yōu)劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好辦事"的"熟人"意識(shí)。正是這些非理性因素在法律思想領(lǐng)域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進(jìn)程。
在各個(gè)民族的歷史發(fā)展過程中，界限意識(shí)不同程度地都存在著，因?yàn)檫@種區(qū)分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識(shí)。西方人不關(guān)心，至少現(xiàn)在不很關(guān)心地域、血緣的種族界限，更不會(huì)竭盡全力地刻意維護(hù)自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個(gè)人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎(chǔ)的西方法律制度一直是本質(zhì)主義，普遍主義的，是對(duì)界限意識(shí)的反抗。雖然現(xiàn)在西方學(xué)者也講要超越界限，但這里要超越的是知識(shí)論傳統(tǒng)上的理性的界限。中國法的內(nèi)外界限意識(shí)，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現(xiàn)代情緒。不過，內(nèi)外有別的界限意識(shí)在鴉片戰(zhàn)爭前后才經(jīng)歷重大挑戰(zhàn)并進(jìn)一步得到強(qiáng)化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對(duì)進(jìn)步的、文明的歷史，但鴉片戰(zhàn)爭卻使"東方大國"的尊嚴(yán)蕩然無存，在"中國向何處去"的世紀(jì)大思考之中，"師夷長技以制夷"成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。
清末修律的出發(fā)點(diǎn)在于外在壓力給我們帶來的巨大傷害。出于對(duì)尊嚴(yán)的維護(hù)與本能的反抗情緒，清末修律及其后的法律移植都頗具"怪相"：一方面學(xué)習(xí)他國法律，從法律的表現(xiàn)形式到法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容表述都接受外來法律及法律思想資源；另一方面又對(duì)他國法律和法律理念保持著高度警惕性，念念不忘張揚(yáng)自身，不能忘記自己的本土資源。這副"怪相"似乎正符合不盲從的理性思維，但其潛意識(shí)卻是對(duì)西方的抵觸乃至敵識(shí)，這是一個(gè)相當(dāng)耐人尋味的現(xiàn)象，西方試圖憑借其先進(jìn)科技"融合"中國，中國人在心理上卻加強(qiáng)了邊界意識(shí)；現(xiàn)代化本身是普遍主義的，但中國人在追求現(xiàn)代化的過程中卻強(qiáng)化了自己的精神界限。這種"內(nèi)""外"的斗爭或許將使中國現(xiàn)代化法治獨(dú)具特色，但內(nèi)外界限的矛盾卻在微觀上消解了法治。
在葛洪義教授看來，在前現(xiàn)代和后現(xiàn)代雙重壓力下，中國法一直處于尋找根據(jù)而在現(xiàn)代思想背景下難以找到牢靠根據(jù)的無家可歸的思想狀態(tài)�；蛟S，"無家可歸"下的"四海為家"將使中國法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后現(xiàn)代思潮與民族情結(jié)將應(yīng)驗(yàn)荷爾德林的名言--"危險(xiǎn)孕育拯救的力量"。
重慶市長壽區(qū)檢察院 余上云 401220
（ E-mail:sy77yu@163.com）
