[ 秦前紅 ]——(2003-7-4) / 已閱24019次
論美國法
秦前紅* 劉新英**
內(nèi)容提要：美國法并不象人們所通常認(rèn)為的那樣具有英國法的特性，這是由各種各樣的因素造成的。美國的雙重法院體制、民事陪審機(jī)構(gòu)和一些民事訴訟制度、法官和律師的地位與作用甚至獨(dú)具特色的法學(xué)教育體制的形成都具有深刻的歷史原因和背景。在繼承英國法的部分傳統(tǒng)時(shí)，美國法也受到歐洲大陸法較大的影響。
主題詞：聯(lián)邦法院 陪審團(tuán) 法學(xué)教育 發(fā)現(xiàn)程序
在學(xué)習(xí)和研究美國法時(shí)，人們常常喜歡使用“英美法系”一詞，因?yàn)槊绹ê陀ǖ年P(guān)系非常密切。許多美國律師也傾向于認(rèn)為，美國私法的古老的英國根基是他們作為職業(yè)律師的尊嚴(yán)的一個(gè)主要因素。但是，美國法律并不象我們甚至一些美國人所認(rèn)為的那樣具有英國性。人們所認(rèn)為的美國法和英國法的一體性掩蓋了許多東西，正如它所揭示的那么多。
之所以如此，原因之一是大多數(shù)美國法律和政治機(jī)構(gòu)以及法律傳統(tǒng)是在十八世紀(jì)末作為反對(duì)英國殖民統(tǒng)治的產(chǎn)物而形成的。美國公法與英國公法幾乎截然不同，盡管二者都是用英文寫成的。當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦憲法和州憲法的起草人絕大多數(shù)屬于仇英派和親法派。因此，他們建立的政治分權(quán)機(jī)構(gòu)所反映的思想更多地具有法國性而不是英國性。
獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利在人類歷史上創(chuàng)造了一個(gè)難得的短暫的瞬間，它使人們?cè)谝粋�(gè)相對(duì)空白的基礎(chǔ)上制定法律、設(shè)立法律機(jī)構(gòu)成為可能，而極少需要尊重現(xiàn)成的傳統(tǒng)和期望。盡管在當(dāng)時(shí)也不得不做一些妥協(xié)，而且正是這些妥協(xié)造成了當(dāng)今美國法律的許多令人沮喪的復(fù)雜的地方。譬如，聯(lián)邦法院和州法院行使廣泛的共同司法管轄權(quán)的雙重法院體制就是十八世紀(jì)政治斗爭(zhēng)的一個(gè)苦果。如果當(dāng)時(shí)人們有機(jī)會(huì)去選擇一個(gè)比它簡(jiǎn)單的司法體制，則任何一個(gè)明智的人都不會(huì)選定這樣一種體制。但是，如果沒有這一笨拙的妥協(xié)，當(dāng)時(shí)就不可能建立聯(lián)邦。
因此，要想理解美國的法律機(jī)構(gòu)，我們必需首先弄清楚1783年的美國，在這一年英國承認(rèn)了前十三個(gè)殖民地的獨(dú)立。這十三個(gè)殖民地當(dāng)時(shí)的人口約三百萬，他們大多數(shù)居住在離大西洋一百英里并沿著海岸線延伸一千英里的范圍內(nèi)。殖民地的大多數(shù)法官和許多律師是在英國受訓(xùn)的，他們忠于英國王室，大部份在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)期間逃往加拿大。在1783年之前，在十三個(gè)州新成立的法院任職的一些法官完全沒有接受過專業(yè)訓(xùn)練。1 正是在這樣一個(gè)時(shí)期和十九世紀(jì)早期，美國各州廢棄了要求敗訴當(dāng)事人支付勝訴方律師費(fèi)用和允許不熟練的律師基于案件勝訴而提出支付律師費(fèi)的訴訟請(qǐng)求的英國做法。2
那些半職業(yè)化的十八世紀(jì)的州法院不愿意執(zhí)行英國債權(quán)人的權(quán)利。 一些參加過獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的人這么做部分是為了拋棄自己對(duì)忠于王室的英國人所欠的債務(wù)。在各州這是一個(gè)非常嚴(yán)重的問題，因?yàn)橛且赃@些債務(wù)能夠得到清償為條件承認(rèn)獨(dú)立的。在1787年之前，喬治三世的皇家海軍有可能恢復(fù)其討債人的作用。此年相聚在費(fèi)城以組織一個(gè)更為強(qiáng)大的中央政府的那些人無不為這一問題而深感頭痛。于是他們中的許多人贊成建立一個(gè)能更可靠地執(zhí)行英國債權(quán)人的權(quán)利的全國性的法院系統(tǒng)。但是對(duì)中央政府的極大的不信任使這一步?jīng)]能付諸實(shí)施。如果聯(lián)邦憲法規(guī)定設(shè)立全國性的法院，則該憲法就得不到批準(zhǔn)。于是，妥協(xié)的結(jié)果便是設(shè)立一個(gè)最高法院，并授權(quán)國會(huì)設(shè)立其下屬法院，這些下屬法院的管轄權(quán)將由憲法和設(shè)立它們的立法文件給予嚴(yán)格的限制。
歐洲國家很快就發(fā)現(xiàn)了這一歷史與當(dāng)代歐洲的相似之處。人們發(fā)現(xiàn)為一定的目的建立一個(gè)歐洲法院是必要的。但是如果在1948年提議由其取代各國法院，則歐洲共同體將遇到難以克服的阻力。在1787年到1789年的美國存在著同樣的阻力。于是，隨著歐洲法院作用的逐步擴(kuò)大，它在不斷地為將越來越復(fù)雜的內(nèi)容帶給歐洲共同體法律的雙重司法管轄的令人困惑的結(jié)果所困擾。
甚至這一雙重司法管轄的妥協(xié)在當(dāng)時(shí)的美國也是阻力重重。在批準(zhǔn)憲法的辯論 中，特別是在紐約和賓夕法尼亞，建立全國性的法院的思想遭到激烈的反對(duì)，盡管其管轄權(quán)受到限制。3 因此有必要以作為憲法第一修正案的《權(quán)利法案》的形式作進(jìn)一步的妥協(xié)�，F(xiàn)在看來似乎很奇怪，當(dāng)時(shí)《權(quán)利法案》的條文所最迫切要求的是在民事訴訟中獲得陪審團(tuán)審判的權(quán)利。而補(bǔ)充規(guī)定到憲法中的這一機(jī)構(gòu)的作用在當(dāng)時(shí)是，現(xiàn)在也仍然是保護(hù)各州人民的權(quán)利不受聯(lián)邦法院的侵犯。這是司法權(quán)在專業(yè)法官和業(yè)余法官之間的一種分配，這與廣泛存在于那時(shí)設(shè)立的其他法律機(jī)構(gòu)之間的許多分權(quán)沒有什么不同。
對(duì)聯(lián)邦法院的不信任不是沒有理由。從馬克思主義的觀點(diǎn)來看，那些被任命為聯(lián)邦法官的人都屬于統(tǒng)治階級(jí)的成員，他們與英國的帶假發(fā)的法官只有些微相似之處。在18世紀(jì)是這樣，在今天仍然如此。無論是在過去還是在現(xiàn)在，聯(lián)邦法官都不是歐洲、日本或朝鮮法官一般意義上的技術(shù)人員。他們之所以被選為法官，部分是因?yàn)樗麄兊恼斡^點(diǎn)與任命他們的總統(tǒng)的一致，且不為必須批準(zhǔn)這種任命的美國參議院所反對(duì)。要記住的是，總統(tǒng)不會(huì)尋求把一個(gè)被其同事看成是技術(shù)律師的人任命為聯(lián)邦法官。因?yàn)闃I(yè)務(wù)能力并不是在美國法院從事司法工作的主要任職條件。
19世紀(jì)早期的美國最高法院的首席法官約翰·馬歇爾使律師和其他人對(duì)其肅然起敬。他領(lǐng)導(dǎo)的法院開始了最高法院書面意見的使用，這與英國法中的分開表述的習(xí)慣不同。在面對(duì)許多重大的政治問題時(shí)，他們能夠說服人們相信他們的判決是對(duì)憲法和其他具有決定意義的立法在技術(shù)上有效的解釋。在1815年之前，外國觀察家開始發(fā)現(xiàn)美國人對(duì)法律的特有的迷戀以及喜好訴訟的傾向，那些在其他國家的人看來不適合訴訟的事情在美國都可訴諸法庭進(jìn)行訴訟。19世紀(jì)30年代托克維爾發(fā)現(xiàn)美國的律師和法官已經(jīng)有某種程度的貴族化。他對(duì)他們的社會(huì)地位和財(cái)富的評(píng)價(jià)并不很高，只是認(rèn)為他們?cè)诿绹紊钪械淖饔煤艽�。�?dāng)歐洲社會(huì)被一個(gè)凝聚力強(qiáng)的社會(huì)階級(jí)的權(quán)力和影響所穩(wěn)定時(shí)，事實(shí)上美國各州幾乎既沒有被這種凝聚力所困擾，也沒有被它所支持。
因此，律師和法官填補(bǔ)了一個(gè)政治空間。Timothy Walker, 辛辛那提的一個(gè)法學(xué)教師在1837年向美國律師講道：他們的共同任務(wù)就是阻止那些擁有權(quán)力和財(cái)富的人運(yùn)用其手中的權(quán)力以犧牲窮人的利益為代價(jià)獲得更多的財(cái)富，阻止那些享受某些自由的人把自由當(dāng)成破壞社會(huì)的許可證，律師的目的是為合眾國服務(wù)。4
美國大學(xué)的第一位法學(xué)教授是 在1779年由弗吉尼亞州的威廉瑪莉?qū)W院任命的 George Wythe，當(dāng)時(shí)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)正在幾英里之外展開. 任命Wythe 的是弗吉尼亞的州長(zhǎng)，他以前的學(xué)生 Thomas Jefferson。 Wythe 作為教師的目的，以及其他早期的法學(xué)教師的目的，是進(jìn)行道德教育，培養(yǎng)出托克維爾 和 Walker 所描述的發(fā)揮公共作用的律師。在合眾國的第一個(gè)世紀(jì)的90年中，美國總統(tǒng)都是律師，這絕不是偶然的現(xiàn)象。
這種學(xué)術(shù)目的最杰出的體現(xiàn)者是南卡羅來納大學(xué)的Francis Lieber ，一個(gè)土生的普魯士人，他是托克維爾 的觀點(diǎn)和思想的根據(jù)和基礎(chǔ)。在早期其他律師業(yè)的領(lǐng)袖之中，有費(fèi)城的Peter du Ponceau 和 Xavier Martin，二人都是法國移民。19世紀(jì)有很多美國人在國外學(xué)習(xí)和研究法律，這些人幾乎全部在德國的大學(xué)。他們中的絕大部分回到美國后在大學(xué)教法律。其中一些人對(duì)19 世紀(jì)美國法律的法典化努力做出了貢獻(xiàn)。 盡管從來沒有一部美國法典可與《拿破侖法典》或德國1900年的法典媲美，但美國許多法律已經(jīng)被法典化，這一方面是大陸法的影響，另一方面是為了限制普通法法官的自由裁量權(quán)。
19世紀(jì)的上半葉，州法院是民主改革的倡導(dǎo)者們的政治注意力一直關(guān)注的目標(biāo)。特別是對(duì)美國公民來說，州法院是他們進(jìn)行訴訟的主要場(chǎng)所；大約百分之九十八的訴訟是在州法院而非聯(lián)邦法院進(jìn)行。沒有哪一個(gè)州考慮過建立類似于法國、德國或者日本法院那樣的由專業(yè)水平高的法官所組成的司法機(jī)構(gòu)，因?yàn)檫@樣一種機(jī)構(gòu)盡管有很多優(yōu)點(diǎn)，但它與18世紀(jì)美國政府的組織者們所賦予法院的極大的政治作用不相一致。相應(yīng)地，在許多州，它變成選舉法官(有時(shí)是短期的)的實(shí)踐，以保證他們對(duì)平民表示感激，并適當(dāng)?shù)販p少自負(fù)心理。這一現(xiàn)象并沒有發(fā)生在聯(lián)邦法院，這與其說是公眾對(duì)約翰·馬歇爾的尊敬，不如說是修改美國憲法較為困難的結(jié)果。
19世紀(jì)中葉被法典化的一部美國法律是民事訴訟法.5 它是州的法律而不是聯(lián)邦的法律，因?yàn)槟菚r(shí)的聯(lián)邦法院通常使用它們所在州的訴訟程序。那些19世紀(jì)中葉的州法典被設(shè)計(jì)成消除英國程序的痕跡并提供簡(jiǎn)單的能為當(dāng)事人自己或技術(shù)能力有限的法律顧問所掌握運(yùn)用的程序的法律。其目的(盡管這一目的很少能完全達(dá)到)在于使行使法律權(quán)利盡可能經(jīng)濟(jì)成為可能。
在19世紀(jì)的前70年中，美國法律行業(yè)的大門逐步被打開。這既是激進(jìn)思想的影響，同時(shí)也是正規(guī)教育并不是必不可少的現(xiàn)實(shí)的反映。至少在法律領(lǐng)域是這樣。亞伯拉罕·林肯在成為政治領(lǐng)袖之前就是一個(gè)出色的律師，但他幾乎完全是自學(xué)成才的。他在許多方面才華出眾，但他在陪審團(tuán)面前作為辯護(hù)律師時(shí)最出色。Thomas Cooley,19世紀(jì)美國的主要法律學(xué)者，不比林肯所受的正規(guī)教育更多。他們是不同凡響的人，但就他們所有的教育背景而言，他們?cè)诿绹蓭熤胁⒉惶貏e。當(dāng)過于專業(yè)化的人出現(xiàn)在被選舉出的法官和被廣泛賦予權(quán)力的陪審團(tuán)的面前時(shí)，往往處于十分不利的境地。在這一重要方面，民事陪審機(jī)構(gòu)和對(duì)階級(jí)自負(fù)的廣泛敵意造就了美國律師業(yè)。
大約從1870年開始，工業(yè)化的到來導(dǎo)致了美國高等教育的巨大發(fā)展。尤為重要的是，德國大學(xué)而非英國大學(xué)成為主導(dǎo)模式。但是專門法學(xué)院在美國作為研究生教育獨(dú)具特色。6 這樣做并不是為了滿足一個(gè)較為技術(shù)性的職業(yè)的需要，而是由于在當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)信任正在成為美國人的生活中的一個(gè)重要特點(diǎn)。如果律師要想在自己的社區(qū)中處于比學(xué)校老師、護(hù)士和圖書館員更高的地位，他們就必須獲得大學(xué)的文憑，而相應(yīng)的職業(yè)地位的高低通過在學(xué)校讀書學(xué)習(xí)的年限的多少來衡量。至少有半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間，法學(xué)教師在尋找足夠課程內(nèi)容去占有他們的學(xué)生的三個(gè)學(xué)年的時(shí)間方面遇到嚴(yán)重的困難。而這三年時(shí)間在證明其職業(yè)和法律的地位上被認(rèn)為是必要的。 案例教學(xué)法是最主要的方法，大學(xué)通過它來證實(shí)美國律師的專業(yè)水平。它提供了與美國法所采用的形式相關(guān)聯(lián)的知識(shí)嚴(yán)密的形式。盡管有法典化的努力，但法院還是獲得了作為法律文本的解釋者的至高無上的地位。法院意見即案例研究方法的采用擴(kuò)大了法院的作用。案例方法確切地肯定了托克維爾 對(duì)法院作用的觀察結(jié)果。 該觀察結(jié)論進(jìn)一步被美國西部出版公司的商業(yè)成就所證實(shí)。該公司是司法意見的主要承辦商，負(fù)責(zé)向美國法律界提供法律文獻(xiàn)。除了這些優(yōu)點(diǎn)外，案例方法還與在羅馬浴室中所運(yùn)用的教育方法有些相似。在那里人們對(duì)案例進(jìn)行討論以得出道德和政治的結(jié)論。那時(shí)案例方法并沒有英國淵源，這部分是因?yàn)?8世紀(jì)的英國法院還沒有發(fā)現(xiàn)法院的意見。在由案例方法訓(xùn)練出來的高素質(zhì)的持技術(shù)統(tǒng)治論觀點(diǎn)的律師開始出現(xiàn)時(shí)，聯(lián)邦法院正有些害怕，如同反對(duì)設(shè)立聯(lián)邦法院的18世紀(jì)反聯(lián)邦分子所懷有的害怕。 聯(lián)邦法院在鎮(zhèn)壓美國勞工運(yùn)動(dòng)中的作用最遭人怨恨。19世紀(jì)末被任命為聯(lián)邦法院法官的律師幾乎無一例外的是有著為工業(yè)雇主服務(wù)的長(zhǎng)期經(jīng)歷的男性。他們找到一系列的方法，這些方法使得他們可以運(yùn)用手中的權(quán)力打擊罷工和游行示威。他們還把美國憲法解釋為對(duì)有意減輕早期工人的苦難的法律的禁止。一些州法院效仿了這種做法，但是由于州法院對(duì)工人的政治權(quán)力更為敏感，他們較少傾向于運(yùn)用自己的權(quán)力去反對(duì) 工人和農(nóng)民的利益。在那個(gè)時(shí)期美國司法實(shí)踐中戲劇化的一個(gè)特點(diǎn)是在民事訴訟中對(duì)藐視法庭的行為進(jìn)行懲罰以強(qiáng)制執(zhí)行法院命令。這一懲罰是一種十分有效的威懾工具，其他國家的法院很少利用。藐視法庭罪的實(shí)質(zhì)無非是強(qiáng)迫當(dāng)事人履行服從義務(wù)。違反法院命令的罷工領(lǐng)導(dǎo)人可能被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄直到他命令停止罷工。這被認(rèn)為是囚犯的口袋里裝著自己的監(jiān)獄門的鑰匙------他所必須做的只是服從法院。 但是他除了不服從外沒有其他的選擇。他不能坐一段時(shí)間的牢后獲得釋放，除非他屈服于法院的權(quán)威。更嚴(yán)重的是，這種強(qiáng)制權(quán)力并不受制于受陪審團(tuán)審判的權(quán)利。這是美國法律的英式遺跡------ 強(qiáng)制命令是英國大法官法院的一項(xiàng)工具，在這一問題上從來沒有承認(rèn)過當(dāng)事人有受陪審團(tuán)審理的權(quán)利， 但是大法官經(jīng)常使用這種命令來彌補(bǔ)普通法院所提供的法律救濟(jì)方式的各種不足。
在鼓勵(lì)懲罰藐視法庭行為時(shí)，重要的是要注意這種權(quán)力常常被單個(gè)的法官所使用，在19世紀(jì)，上訴復(fù)查的范圍很狹窄。直到1891年，聯(lián)邦系統(tǒng)中只有一個(gè)常設(shè)上訴法院即美國最高法院。負(fù)責(zé)1891年立法設(shè)立中級(jí)上訴法院的議員宣稱其目的在于摧毀聯(lián)邦法官們的國王般的權(quán)力。
然而，盡管有上訴復(fù)查的好處，一個(gè)人并不能簡(jiǎn)單地抵抗聯(lián)邦法院的權(quán)力。林肯總統(tǒng)曾在南北戰(zhàn)爭(zhēng)期間這么做過一次。但是這是唯一成功的例子。在20世紀(jì)50年代，有幾次幾位州長(zhǎng)試圖向聯(lián)邦司法權(quán)力挑戰(zhàn)， 但是這種試圖很快被瓦解。在1974年，美國遇到的情況是，法院可能執(zhí)行迫使美國總統(tǒng)交出使其極度尷尬并可能導(dǎo)致其離職的情報(bào)的命令。是尼克松總統(tǒng)的辭職才阻止了聯(lián)邦法官命 令執(zhí)法官進(jìn)入白宮逮捕尼克松總統(tǒng)。盡管在強(qiáng)制命令的形成和執(zhí)行上沒有被運(yùn)用，但是民事陪審團(tuán)仍然是州及聯(lián)邦法院的民事訴訟中的一個(gè)主要特點(diǎn)。這一特點(diǎn)在英國和共同體的其他國家已經(jīng)丟失了許多，但在美國卻沒有. 當(dāng)大的企業(yè)對(duì)陪審團(tuán)的階級(jí)偏見感到害怕時(shí)，陪審制度卻在美國文化中被作為當(dāng)事人的權(quán)利和受人喜愛的參政的重要形式得到深深的保護(hù) 。大多數(shù)美國人信任陪審員超過信任法官，這部分是因?yàn)樗麄冎腥绱硕嗟娜俗约涸鴵?dān)任過陪審員，還有一部分是因?yàn)榇蠖鄶?shù)擔(dān)任過這一角色的人發(fā)現(xiàn) 這是一段令人振奮的經(jīng)歷。陪審員幾乎不可能被收買或被脅迫，因?yàn)樗麄內(nèi)硕�，而且在審判結(jié)束后陪審團(tuán)就解散了。正如威廉 道格拉斯所說，陪審團(tuán)是“一個(gè)沒有野心的政府機(jī)構(gòu)”。
當(dāng)許多訴訟(特別是在商業(yè)糾紛中)由不需要陪審團(tuán)的當(dāng)事人自己進(jìn)行時(shí)， 這一制度還在繼續(xù)塑造司法領(lǐng)域的特點(diǎn)以及實(shí)體法和程序法的特點(diǎn)。于是，美國侵權(quán)行為法被塑造成法官在合同以外的案件中向陪審團(tuán)給予指導(dǎo)的指南。 過失行為法把陪審團(tuán)的作用定義為用社區(qū)的道德標(biāo)準(zhǔn)來衡量 犯罪嫌疑人的行為。證據(jù)法被塑造成保護(hù)不懂法律的陪審員免受律師試圖施加于他們的不適當(dāng)?shù)挠绊懙姆伞?br>
美國民事訴訟程序是陪審制度在一個(gè)不同的而且重要的方面發(fā)展的結(jié)果。陪審團(tuán)審理按其本身的性質(zhì)而言是戲劇性的事情。口頭證詞受到歡迎。由于法官較多地具有政治性而較少具有技術(shù)性，他們的作用被縮小，而律師作為陪審團(tuán)面前的辯護(hù)人的作用被擴(kuò)大。當(dāng)事人向?qū)Ψ阶C人交叉質(zhì)證的權(quán)利被神圣化。而且，在陪審團(tuán)的裁判中，證據(jù)在出示時(shí)的不連貫是不利的。為此，當(dāng)事人必須在進(jìn)行公開審理之前準(zhǔn)備好證據(jù)。審理前的準(zhǔn)備是訴訟過程中的一個(gè)必不可少的階段，不能把它比作支持證據(jù)的不連貫出示的訴訟制度中的審理前的程序。
需要為案件的審理做準(zhǔn)備導(dǎo)致了律師的聘用。律師使用各種方法進(jìn)行調(diào)查。在這些方法中， 有一些來源于英國大法官法院的早期實(shí)踐。在1938年聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則頒布之前這些方法的使用都沒有被完全充分地描述過，但是當(dāng)前在各個(gè)州法院這已經(jīng)是慣例。于是在聯(lián)邦法院代理當(dāng)事人的任何律師都可簽發(fā)傳票要求任何人作證和提供有關(guān)文件，只要能在美國找到此人并向其完成傳票的送達(dá)。這種證詞可以聽證的形式由世界上任何一個(gè)地方的法院的官員來主持取得。而且，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在可以作為證據(jù)使用的資料的收集整理方面進(jìn)行合作。他們必須提供他們的商業(yè)記錄，以供質(zhì)證，否則就接受作偽證的處罰。他們應(yīng)允許他人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行檢查，甚至可能被要求由法院指定的鑒定人進(jìn)行身體和精神鑒定。如果一方當(dāng)事人在提供對(duì)方當(dāng)事人所要求的信息方面顯得不夠爽快，則有很大的危險(xiǎn)被相信存在對(duì)方當(dāng)事人所懷疑和指控的事實(shí)。美國公司，正如國際上的其他公司一樣，斥責(zé)這種做法是對(duì)商業(yè)秘密的嚴(yán)重侵犯。但是這是建立在由具有政治性和非技術(shù)性的法官與陪審團(tuán)共享權(quán)力基礎(chǔ)上的訴訟制度的一個(gè)重要特點(diǎn)。
到1950年，聯(lián)邦司法程序正在獲得自從約翰·馬歇爾以來沒有得到過的地位。這部份反映了1891年設(shè)立中級(jí)上訴法院的立法的影響，該立法禁止那些因其政治素質(zhì)而獲得任命的終身法官的特異行為和狂妄自大，也部分反映了人們對(duì)1937年后最高法院在其行為中所表現(xiàn)出來的偉大的謙虛的感到滿意，當(dāng)時(shí)總統(tǒng)建議擴(kuò)大最高法院。 聯(lián)邦法院地位的提高也可能反映了大學(xué)法律教育的有限的影響，該教育運(yùn)用案例方法加強(qiáng)法官的道德和職業(yè)素質(zhì)。這也是1938年由發(fā)現(xiàn)手段所武裝起來的律師能夠在民事案件中有效地揭露謊言和違法行為的一個(gè)因素。同時(shí)它也使陪審團(tuán)，與官僚機(jī)構(gòu)不同，事實(shí)上不僅不容易受到賄賂和脅迫，甚至也不容易受政治影響的因素。進(jìn)一步來說，律師愿意為可能得到的費(fèi)用而工作是毫無疑問地很重要的。
出于這些原因，立法機(jī)構(gòu)到19世紀(jì)中期對(duì)管理程序不再著迷，并相信規(guī)范的更好的形式是私法的執(zhí)行。于是美國法律整個(gè)朝著這一過程發(fā)展。19世紀(jì)的反壟斷法是第一個(gè)主要依賴于被侵權(quán)人的法律，它以可能賠償3倍損失的慷慨執(zhí)行國家的經(jīng)濟(jì)政策。到1965年，在各種領(lǐng)域如民事權(quán)利，民事自由，投資欺詐，消費(fèi)者保護(hù)和環(huán)境法方面，私法執(zhí)行已成為標(biāo)準(zhǔn)。
聯(lián)邦管理立法的一種范例是1956年最高法院條例中的汽車經(jīng)銷商日。制定該法規(guī)的目的在于保護(hù)經(jīng)銷商。法規(guī)規(guī)定，在與經(jīng)銷商的關(guān)系中，制造商有義務(wù)善意行事。其意思是將把霸道的制造商帶到法院的權(quán)力放在每一個(gè)經(jīng)銷商的手中。在那里，制造商的行為將由陪審團(tuán)給予評(píng)價(jià)。事實(shí)上，很少有經(jīng)銷商根據(jù)該條例提出起訴，更沒有人能成功地說服陪審團(tuán)他們是制造商惡意交易行為的受害人。然而，制造商們尊重經(jīng)銷商手中的武器，自從該法規(guī)制定后，他們對(duì)地方經(jīng)銷商的行為受到更多的限制。
依靠在法院的私法執(zhí)行作為調(diào)整機(jī)制有一個(gè)主要的不受歡迎的效果。對(duì)那些仍然選舉法官的州來說，私法執(zhí)行已經(jīng)被誘導(dǎo)去花費(fèi)大量的錢財(cái)影響法官選舉。最引人注意的是得州和亞拉巴馬州的州法院。它們被普遍認(rèn)為是被政治競(jìng)選資金的海洋淹沒的機(jī)構(gòu)。這一發(fā)展變化強(qiáng)化了在這類州法院使用陪審團(tuán)的需要。第二個(gè)問題是遭到指責(zé)的發(fā)現(xiàn)費(fèi)用。大約從1970年開始，這一問題開始引起人們的注意。當(dāng)然過去和現(xiàn)在都確實(shí)有人濫用發(fā)現(xiàn)程序以使對(duì)方當(dāng)事人增加花費(fèi)，于是迫使他們接受本來不能接受的解決條件。律師對(duì)細(xì)查一個(gè)裝滿文件的倉庫所須的時(shí)間按小時(shí)向他們的委托人收費(fèi)造成一些駭人聽聞的花費(fèi)。這在過去和現(xiàn)在都是一個(gè)普遍的問題。最近幾年，各種各樣的方法已經(jīng)被用來盡可能地限制發(fā)現(xiàn)程序的不利結(jié)果。其中之一就是實(shí)行管理性的審理，即法官管理律師，在案件的審理中發(fā)揮與大陸法法官更為相似的作用。7 第二種辦法就是，也是出于其他目的，推行采取其他方法解決糾紛。
那些害怕上法院的人似乎特別喜歡仲裁這一方式，因?yàn)橹俨贸绦蛑幸话銢]有發(fā)現(xiàn)程序。更為重要的是，在美國，仲裁人通常是因?yàn)橹С帜切┛赡茉俅纹刚?qǐng)他們的回頭客而獲得信譽(yù)與名氣，至于他們是否忠實(shí)于法律并不重要。
盡管有這些發(fā)展，但是美國法院似乎可能仍停留在對(duì)原告特別關(guān)照的情形中。要說服美國人仲裁庭或者行政機(jī)構(gòu)是維護(hù)私權(quán)的有效的方法可能需要深刻的文化變遷。
* 武漢大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士。
** 軍事經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授。
1 See Maxwell Bloomfield, American Lawyer in a Changing Society, 1776-1876, at 57(1976)
2 See Arcambel v. Wiseman, 3 U.S. 306(1796).
3 See Craig R. Smith, To Form a More Perfect Union: The Ratification of the Constitution and the Bill of Rights 1787-1795, at 41,113 (1993)
4 See Timothy Walker, Introduction to American Law 18 (Leonard W. Levy ed., Da Capo Press1972) (1837).
5 See Robert Wyness Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective 52-53 (1952)
6 See Robert Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s, at 36-37 (1983)
7 See Judith Resnik, Managerial Judging, 96 Harv. L. Rev. 374, 378 (1982)
