[ 郭銳林 ]——(2003-7-8) / 已閱24994次
犯罪過(guò)失若干問(wèn)題的探討
（郭銳林 武漢大學(xué)法學(xué)院 430072）
內(nèi)容提要：犯罪過(guò)失理論處于不斷的研究和發(fā)展中，犯罪過(guò)失不再認(rèn)為是純粹的心理事實(shí)而是主客觀兩層面的結(jié)合的構(gòu)造。注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)、犯罪過(guò)失的構(gòu)造、以及違法性認(rèn)識(shí)，在犯罪過(guò)失理論中是很重要的問(wèn)題。注意義務(wù)不能包括結(jié)果避免義務(wù)，兩者是并列的關(guān)系，而對(duì)此兩種義務(wù)的違反，是過(guò)失的客觀面的內(nèi)容，也便是犯罪過(guò)失違法性的內(nèi)容，對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)的可能性，是從客觀到主觀的結(jié)合，作為構(gòu)成要件過(guò)失和責(zé)任過(guò)失的認(rèn)識(shí)因素之一。
關(guān)鍵詞：犯罪過(guò)失 注意義務(wù) 結(jié)果避免義務(wù) 構(gòu)造 違法性認(rèn)識(shí)
刑法理論上對(duì)犯罪過(guò)失的認(rèn)識(shí)，隨著社會(huì)生活的不斷進(jìn)步而發(fā)展。無(wú)論中外，現(xiàn)在都主張犯罪過(guò)失不僅僅是一種心理事實(shí)，而有更加豐富的內(nèi)容。國(guó)外刑法理論原先一向認(rèn)為過(guò)失是責(zé)任要素，但晚近又有學(xué)者主張?jiān)跇?gòu)成要件和違法性上，都要考慮過(guò)失，承認(rèn)過(guò)失作為構(gòu)成要件和違法性的主觀要素①，從而也在理論和判例上成為一種有力的主張。新中國(guó)刑法在1950年擬出的《中華人民共和國(guó)刑法大綱（草案）》總則部分的犯罪一章中規(guī)定，過(guò)失的犯罪行為，系指犯罪人并無(wú)故意，但應(yīng)預(yù)見(jiàn)自己行為之結(jié)果，而竟未預(yù)見(jiàn)或輕信可避免結(jié)果之發(fā)生者②。把“無(wú)故意”作為過(guò)失存在的前提。而此后的1980年實(shí)施的刑法第十二條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信可以避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。1997年修訂刑法第十五條以同樣的內(nèi)容規(guī)定了過(guò)失犯罪，并沒(méi)有直接規(guī)定犯罪過(guò)失。而在刑法理論上，一致認(rèn)為犯罪過(guò)失是作為犯罪構(gòu)成的主觀要件的一種罪過(guò)形式。犯罪過(guò)失作為一種主觀罪過(guò)，它應(yīng)該具有什么樣的內(nèi)容和構(gòu)造，同時(shí)，如何將注意義務(wù)、違法性等相關(guān)的一些重要問(wèn)題聯(lián)系統(tǒng)一起來(lái)，是值得深入研究的。
一、 注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)的問(wèn)題
犯罪過(guò)失，按通說(shuō)，本質(zhì)在于對(duì)注意義務(wù)的違反。但關(guān)于注意義務(wù)的內(nèi)容，有各種不同的觀點(diǎn)。日本學(xué)者藤木英雄認(rèn)為，所謂注意義務(wù)，從客觀上看，能不能說(shuō)這種行為是有過(guò)失的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)；具體的說(shuō)，為了規(guī)避結(jié)果，不僅要把必須做些什么作為結(jié)果發(fā)生的結(jié)論加以考慮。這種注意義務(wù)就叫做結(jié)果回避義務(wù)③。也有的學(xué)者認(rèn)為注意義務(wù)是結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)④。還有多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，注意義務(wù)包括結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)⑤。筆者認(rèn)為，注意義務(wù)是一種主觀的精神上義務(wù)，包括認(rèn)識(shí)義務(wù)（結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)）和意志義務(wù)；結(jié)果避免義務(wù)是一種客觀的行為上的義務(wù)，包括作為義務(wù)和不作為義務(wù)。所以兩者不能同時(shí)包括在過(guò)失的注意義務(wù)之中，精神義務(wù)和行為義務(wù)是有本質(zhì)的不同的。注意義務(wù)也不僅是結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)，結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)是一種認(rèn)識(shí)的義務(wù)，即要求行為人的在實(shí)施一定行為時(shí)，應(yīng)該對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果有正確的充分的認(rèn)識(shí)；而所謂意志義務(wù)則是指，行為人應(yīng)該在其認(rèn)識(shí)的范圍內(nèi)對(duì)行為加強(qiáng)意志的支配，以履行結(jié)果避免義務(wù)，防止危害結(jié)果的發(fā)生。犯罪過(guò)失都是對(duì)注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)的違反。在疏忽大意的過(guò)失中，行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)結(jié)果的發(fā)生，首先就違反了認(rèn)識(shí)的義務(wù)，進(jìn)而沒(méi)有在意志上加強(qiáng)支配，表現(xiàn)在行為上就是沒(méi)有避免結(jié)果的發(fā)生，違反了結(jié)果避免義務(wù)；在過(guò)于自信的過(guò)失中，行為雖然對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的可能性有所認(rèn)識(shí)，但這種認(rèn)識(shí)不能說(shuō)是履行了義務(wù)，因?yàn)樾袨槿瞬](méi)有充分、正確的認(rèn)識(shí)，而是錯(cuò)誤的估計(jì)了危害結(jié)果發(fā)生的可能性或者錯(cuò)誤的相信防止危害結(jié)果發(fā)生的有利條件，從這一點(diǎn)上說(shuō)這也是違反了認(rèn)識(shí)義務(wù)，進(jìn)而也便在意志上沒(méi)有加強(qiáng)，同樣沒(méi)有采取行為上的措施防止危害結(jié)果的發(fā)生，同樣違反了結(jié)果避免義務(wù)。雖然注意義務(wù)是結(jié)果避免義務(wù)的前提，但是兩者畢竟不是相同的事物，故不宜把它們統(tǒng)一在注意義務(wù)之下�；蛘邥�(huì)認(rèn)為這樣的細(xì)分會(huì)太過(guò)于復(fù)雜和繁瑣，但是，筆者認(rèn)為，過(guò)失中關(guān)于義務(wù)的這種構(gòu)造，有利于對(duì)諸多問(wèn)題的說(shuō)明。首先，在過(guò)失的兩種類型之間，可以形成一種平衡的關(guān)系。按照通說(shuō)，疏忽大意的過(guò)失是違反了結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)從而違反了結(jié)果避免義務(wù)，而過(guò)于自信的過(guò)失沒(méi)有違反結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)只違反結(jié)果避免義務(wù)，如此看來(lái)，過(guò)于自信的過(guò)失主要是行為義務(wù)的違反，而疏忽大意的過(guò)失主要是認(rèn)識(shí)義務(wù)的違反，這兩者在構(gòu)造上就產(chǎn)生了不平衡，而在定罪和量刑上，沒(méi)有明確規(guī)定區(qū)分這兩種過(guò)失。其次，如前所述，注意義務(wù)是主觀的精神義務(wù)，結(jié)果避免義務(wù)是客觀的行為義務(wù)，兩者本質(zhì)不同。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為，所謂回避犯罪就是不引起犯罪結(jié)果的發(fā)生，為此要求行為人必須實(shí)施法律所要求的一定的作為、不作為。以行為人的內(nèi)心態(tài)度為中心來(lái)理解過(guò)失時(shí)，內(nèi)心的注意義務(wù)就不僅僅是結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)。作為行為人內(nèi)心的精神作用，有知的方面和情意的方面，在情意方面的要素，是為實(shí)施回避結(jié)果，所需要的作為，不作為賦予動(dòng)機(jī)的義務(wù)①。大塚教授指出了主觀精神的義務(wù)，是值得肯定的。另一位學(xué)者野村稔認(rèn)為，對(duì)于過(guò)失，應(yīng)當(dāng)將作為主觀的要素的過(guò)失與作為客觀的要素的過(guò)失相區(qū)分。將前者作為應(yīng)當(dāng)考慮到采取結(jié)果回避措施的義務(wù)。亦即，使意識(shí)處于緊張狀態(tài)以采取結(jié)果回避措施這種表明內(nèi)部態(tài)度的義務(wù)（主觀的態(tài)度）②。這兩位學(xué)者都把預(yù)見(jiàn)結(jié)果和賦予動(dòng)機(jī)的意志的義務(wù)作為主觀的注意義務(wù)，而把在客觀面上的行為義務(wù)的結(jié)果避免義務(wù)作為客觀的注意義務(wù)。仍然把結(jié)果避免義務(wù)放置在注意義務(wù)之內(nèi)。這樣會(huì)使不作為犯的對(duì)作為義務(wù)的違反與過(guò)失犯的對(duì)注意義務(wù)的違反的界限不清。不作為犯是以不作為的形式違反了應(yīng)作為的結(jié)果避免義務(wù)，而這也是過(guò)失犯，所以，注意義務(wù)和作為義務(wù)之間界限不清。如果把注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)分開(kāi)，則自然是界限分明的，過(guò)失犯罪都是違反了注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)，而在過(guò)失犯罪中，如果結(jié)果避免義務(wù)有要求以作為的形式履行的而行為人是以不作為方式違反的則構(gòu)成了過(guò)失的不作為犯。如行為人系一鐵路扳道工，在值班之時(shí)，因?yàn)檫^(guò)失忘記執(zhí)行任務(wù)，結(jié)果發(fā)生了重大事故，則行為人本來(lái)負(fù)有一定的作為義務(wù)，但由于過(guò)失而沒(méi)有注意及避免危害結(jié)果的發(fā)生，是過(guò)失的不作為犯（過(guò)失忘卻犯）。這樣，不作為犯與過(guò)失犯就可以區(qū)分，前者是從行為方式上來(lái)說(shuō)明的，后者則是從主觀罪過(guò)方面來(lái)說(shuō)明的。是存在相交的兩個(gè)集合。所以，筆者認(rèn)為過(guò)失中的義務(wù)有兩種，首先是主觀精神上的注意義務(wù)，其次是客觀行為上的結(jié)果避免義務(wù)，這并不是注意義務(wù)的主客觀兩個(gè)方面。對(duì)過(guò)失的整體的把握，則犯罪過(guò)失是由主、客觀兩方面構(gòu)成的，這在下文詳述。而注意義務(wù)不是由主客觀兩方面所構(gòu)成，因?yàn)樽⒁饬x務(wù)并等同于過(guò)失。
二、 犯罪過(guò)失的主客觀構(gòu)造
犯罪過(guò)失歷來(lái)是作為主觀上的心理事實(shí)，只是到晚近才有許多學(xué)者提出犯罪過(guò)失不僅僅是心理事實(shí)，他們從規(guī)范責(zé)任論出發(fā)，認(rèn)為過(guò)失責(zé)任的根據(jù)在于行為人違反結(jié)果避免義務(wù)，其義務(wù)雖然包括認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)義務(wù)，但其核心是不避免結(jié)果的發(fā)生，即不為避免結(jié)果發(fā)生而采取適當(dāng)?shù)氖侄�。就不是單單從主觀上來(lái)討論犯罪過(guò)失。筆者認(rèn)為，犯罪過(guò)失，有主觀性，也有其客觀性。所謂主觀性，是指犯罪過(guò)失的本質(zhì)是一種心理事實(shí)，這種主觀性體現(xiàn)在過(guò)失包括有認(rèn)識(shí)的因素和意志的因素，這兩者，都是主觀的內(nèi)容，這也是過(guò)失刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。所謂客觀性，是指過(guò)失的心理事實(shí)，終究是一種法律的評(píng)價(jià)對(duì)象，它同法規(guī)范之間的關(guān)系，是一種客觀的外在的評(píng)價(jià)關(guān)系，必然外在于客觀現(xiàn)象，必須處于一個(gè)客觀的環(huán)境中，才能進(jìn)行評(píng)價(jià)。刑法不能處罰思想，如果單純是內(nèi)心的態(tài)度，缺乏客觀的歸責(zé)基礎(chǔ)，刑事責(zé)任難以成立。單純的心理事實(shí)，不能進(jìn)入刑法的視野，而只有這種心理事實(shí)在客觀上體現(xiàn)了對(duì)注意義務(wù)的違反，對(duì)結(jié)果避免義務(wù)的違反，具有刑法的意義，因此在主觀面上，犯罪過(guò)失存在著具有非難可能性的心理事實(shí)，在客觀上，存在刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，即對(duì)注意義務(wù)的違反，沒(méi)有防止危害結(jié)果的發(fā)生，而此外，考慮主體的責(zé)任能力，以及按照國(guó)外刑法理論，還討論期待可能性的問(wèn)題，這樣過(guò)失的刑事責(zé)任的根據(jù)，才是圓滿的。
犯罪過(guò)失作為責(zé)任的要素，有主觀面和客觀面的構(gòu)造。其中任一面都不是單獨(dú)地作為犯罪過(guò)失刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。如行為人在主觀上存在疏忽大意而沒(méi)有認(rèn)識(shí)危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但在客觀上，并沒(méi)有違反結(jié)果避免義務(wù)也沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果，缺乏了刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，所以，不能對(duì)之進(jìn)行歸責(zé)�；蛘咴诳陀^上發(fā)生了危害結(jié)果，但行為人主觀上并不存在過(guò)失，同樣也不能追究行為人的刑事責(zé)任。犯罪過(guò)失的主觀性和客觀性是密切聯(lián)系的，一般情況下，行為人主觀上有過(guò)失，則在客觀上違反了注意義務(wù)也不會(huì)防止危害結(jié)果的發(fā)生。而行為人在客觀上若不違反注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)，在主觀上也就不存在過(guò)失的心理事實(shí)。犯罪過(guò)失作為刑事責(zé)任的要素，應(yīng)該包括有主、客觀兩方面的內(nèi)容，對(duì)犯罪過(guò)失的歸責(zé)，才能做到主客觀相統(tǒng)一。我國(guó)刑法明文規(guī)定，應(yīng)該預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。過(guò)失犯罪不同于犯罪過(guò)失，過(guò)失犯罪也是一個(gè)主客觀兩方面統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)，而犯罪過(guò)失，是過(guò)失犯罪的一個(gè)主觀要件，也是過(guò)失犯罪刑事責(zé)任的要素。作為主觀要件的犯罪過(guò)失和作為刑事責(zé)任要素的犯罪過(guò)失兩者是不相同的，在性質(zhì)和機(jī)能上存在著明顯的區(qū)別。我國(guó)刑法在第二章犯罪中的第一節(jié)犯罪和刑事責(zé)任中規(guī)定了犯罪的概念，緊接著又規(guī)定了故意和過(guò)失以及意外事件，可見(jiàn)，故意和過(guò)失都是作為刑事責(zé)任的要素。而在刑法的犯罪構(gòu)成理論中，故意和過(guò)失都被認(rèn)為是構(gòu)成犯罪的主觀要件，從而把犯罪過(guò)失劃成了兩種不同的東西。我國(guó)有的學(xué)者指出，犯罪過(guò)失是危害內(nèi)容與心理形式的統(tǒng)一，是犯罪要件與責(zé)任根據(jù)的統(tǒng)一，是主觀心理與客觀實(shí)際的統(tǒng)一①。這種觀點(diǎn)是值得肯定的，但是我們說(shuō)作為刑事責(zé)任的要素的犯罪過(guò)失包括主客觀兩方面的內(nèi)容，并不是要把它和過(guò)失犯罪混淆起來(lái)。刑事責(zé)任終究是不能脫離人的主觀態(tài)度，因?yàn)樗w現(xiàn)了一種倫理的非難性，從存在論上講，過(guò)失是一種心理事實(shí)，但從規(guī)范論上講，過(guò)失就包含有注意義務(wù)的違反和結(jié)果避免義務(wù)違反的這種體現(xiàn)法規(guī)范違反性的內(nèi)容，這并不等于過(guò)失犯罪中的客觀內(nèi)容，即不是違反規(guī)范的行為和結(jié)果。所以，犯罪過(guò)失不等于過(guò)失犯罪。但是，筆者認(rèn)為，單純的心理事實(shí)的犯罪過(guò)失，是作為犯罪構(gòu)成中主觀的要件，而包括主觀的心理事實(shí)和客觀的規(guī)范評(píng)價(jià)的注意義務(wù)的違反和結(jié)果避免義務(wù)的違反的過(guò)失，才是作為刑事責(zé)任的要素的犯罪過(guò)失。當(dāng)然，要評(píng)價(jià)犯罪過(guò)失的責(zé)任，還必須考慮主體的責(zé)任能力以及客觀期待可能性問(wèn)題。
犯罪過(guò)失的主觀性和客觀性也是緊密相關(guān)的關(guān)系，首先表現(xiàn)在這兩種性質(zhì)的機(jī)能的相互承接上。過(guò)失首先作為一種心理事實(shí)，在構(gòu)成要件上，可以作為一種記述性的類型，即區(qū)別于故意而在構(gòu)成要件上類型化了的心理事實(shí)，這是過(guò)失的主觀面，也是注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)的違反的心理狀態(tài)。我國(guó)刑法中不乏有在分則條文中直接使用“過(guò)失”一詞的情況，如第二百三十三條規(guī)定的過(guò)失致死罪，第二百三十五條的過(guò)失重傷罪�？梢哉f(shuō)，過(guò)失作為類型化了的構(gòu)成要件，主要是其主觀面的機(jī)能。同時(shí)，刑法也有對(duì)一些過(guò)失犯罪從客觀面上進(jìn)行規(guī)定的，如分則第九章的瀆職罪中，一般沒(méi)有直接使用過(guò)失一詞，但多數(shù)說(shuō)明其違法性，如第三百九十八條，第四百零五條。筆者認(rèn)為，過(guò)失的客觀面——違反注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)，是違法性的本質(zhì)。因?yàn)檫`反注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)就是違反了法律法規(guī)等規(guī)定而造成了危害結(jié)果。違法性，是犯罪過(guò)失的客觀的表現(xiàn)，按照大陸法系的理論，構(gòu)成要件該當(dāng)性原則上推定違法性，除非有阻卻違法事由的存在。構(gòu)成要件符合性和違法性的關(guān)系是煙與火的關(guān)系，具有違法性推定機(jī)能①。故構(gòu)成要件與違法性存在緊密的聯(lián)系。在外觀上，故意殺人和過(guò)失致人死亡是相同的，而如果考慮構(gòu)成要件性的過(guò)失，則可以區(qū)分兩者在構(gòu)成要件方面的區(qū)別，所以，我認(rèn)為犯罪過(guò)失的主觀面，是構(gòu)成要件性的過(guò)失此一要素的內(nèi)容，同樣，違反注意義務(wù)和違反結(jié)果避免義務(wù)，則是違法性過(guò)失要素的內(nèi)容。這兩者相互統(tǒng)一，相互聯(lián)系，發(fā)揮著對(duì)過(guò)失行為的評(píng)價(jià)作用。作為責(zé)任性過(guò)失要素，是包括過(guò)失的主觀和客觀兩方面的內(nèi)容的，而且包括客觀上的各種阻卻條件如責(zé)任能力和期待可能性的考察，成為一個(gè)綜合的評(píng)價(jià)結(jié)構(gòu)。
我國(guó)刑法犯罪論體系不同于大陸法系通行的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的犯罪論，但是，犯罪過(guò)失既是犯罪構(gòu)成中的主觀要件，又是刑事責(zé)任的要素，這兩者存在區(qū)別和聯(lián)系。作為構(gòu)成要件的過(guò)失，應(yīng)該是指主觀的心理態(tài)度（也是一種類型化的心理事實(shí)）；作為刑事責(zé)任的要素，不可避免的存在規(guī)范評(píng)價(jià)的違法性，也便不能否定其對(duì)注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)正是這種違法性的表現(xiàn)。我們說(shuō)注意義務(wù)是主觀的精神的義務(wù)，是說(shuō)注意義務(wù)的內(nèi)容是主觀上的，同時(shí)說(shuō)對(duì)注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)的違反具有客觀性，兩者并不矛盾。
三、過(guò)失的違法性認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)可能性
違法性認(rèn)識(shí)，亦稱違法性意識(shí)，是指行為人認(rèn)識(shí)（意識(shí)）到自己的行為是違法的，在法律上是不被允許的。傳統(tǒng)的理論認(rèn)為，違法性認(rèn)識(shí)是犯罪故意與犯罪過(guò)失的分水嶺，但現(xiàn)在理論上認(rèn)為過(guò)失也有違法性認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)可能性的內(nèi)容。如有的學(xué)者指出，違法性意識(shí)或違法性意識(shí)的可能性應(yīng)當(dāng)是過(guò)失的規(guī)范評(píng)價(jià)要素之一，缺乏對(duì)行為違法性的意識(shí)或意識(shí)的可能性的評(píng)價(jià)，就不存在過(guò)失的犯罪心理②。筆者贊同此種觀點(diǎn)，但是認(rèn)為在過(guò)失的違法性認(rèn)識(shí)或違法性認(rèn)識(shí)的可能性的若干問(wèn)題上，有值得進(jìn)一步探討的必要。
首先，關(guān)于形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性。在犯罪過(guò)失中，違法性認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性應(yīng)該是什么違法性？從我國(guó)刑法規(guī)定來(lái)看，犯罪過(guò)失所應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)以及避免的，都是危害結(jié)果，而危害結(jié)果則是社會(huì)危害性（法益受侵害性）的客觀表現(xiàn)，因此，可以說(shuō)是實(shí)質(zhì)的違法性的預(yù)見(jiàn)或避免。然而有的學(xué)者認(rèn)為，違法性就其實(shí)質(zhì)而言，只不過(guò)是行為的社會(huì)的危害性在法律上的表現(xiàn)形式而已，是立法者以法律形式對(duì)其予以確認(rèn)的結(jié)果。社會(huì)危害性是對(duì)行為社會(huì)意義的否定評(píng)價(jià)，但這種評(píng)價(jià)不是憑空進(jìn)行的，而是以一定的行為準(zhǔn)則為依據(jù)的，……因此，一種行為具有違法性，就意味著該行為具有社會(huì)危害性；反之，行為具有社會(huì)危害性就必然在形式上表現(xiàn)為違法性。違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)涵，只能界定為對(duì)行為的形式違法性的認(rèn)識(shí)③。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。形式的違法性和實(shí)質(zhì)的違法性并不是兩個(gè)違法性，而是違法性的兩個(gè)方面，上述論者對(duì)形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性之間關(guān)系的論述是值得肯定的。過(guò)失犯罪在現(xiàn)代立法中，一般規(guī)定了嚴(yán)重的危害結(jié)果作為構(gòu)成要件，而且都規(guī)定只有法律有規(guī)定的情況下才能處罰�？梢�(jiàn)，對(duì)實(shí)質(zhì)的違法的考察，是處于一個(gè)很重要的位置的。過(guò)失犯罪作為與故意犯罪有嚴(yán)格區(qū)分的犯罪，在主觀上存在的過(guò)失的惡性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與故意的相比較。從而只有在實(shí)際上造成危害結(jié)果的產(chǎn)生的，以及法律有規(guī)定的，才能對(duì)之追究刑事責(zé)任。所以，應(yīng)該把實(shí)際的法益侵害（社會(huì)危害性）作為犯罪過(guò)失考察的重要因素，雖然一般而言，形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性是同一的，但在特殊的情況下，兩者會(huì)發(fā)生分離�，F(xiàn)代社會(huì)工業(yè)化的生產(chǎn)活動(dòng)，許多都不能及時(shí)的為法律所規(guī)范，如工業(yè)污染、食品、醫(yī)藥等行業(yè)的危險(xiǎn)性，有的時(shí)候，這些范圍的行為都不為法律所規(guī)定，因此，筆者主張，在原則上應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)違法性的認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性，在特定的情況下，則只要求行為人認(rèn)識(shí)其行為的形式的違法性就足夠了，這正是在一般情況下實(shí)質(zhì)違法和形式違法同一的情形的客觀反映。在犯罪過(guò)失中，行為的形式的違法性，僅僅是法律客觀的，形式上的評(píng)價(jià)，對(duì)于行為人而言，并不太受關(guān)注，即行為人在實(shí)施行為之時(shí)，并不對(duì)其是否違法表示關(guān)注，而對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果會(huì)有所關(guān)注。行為人的行為客觀上，形式上的評(píng)價(jià)不是行為人主觀罪過(guò)、刑事責(zé)任主要的或全部的基礎(chǔ)，而實(shí)質(zhì)的違法性認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性才能更真實(shí)的反映行為人主觀惡性。當(dāng)然，在大部分情況下，行為人既能認(rèn)識(shí)到形式違法性，也能認(rèn)識(shí)到實(shí)質(zhì)違法性。但是，行為人若不知道此種行為為法律所禁止，但明確認(rèn)識(shí)或可能認(rèn)識(shí)到此種行為會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果，則不能說(shuō)行為人因不具有形式違法性認(rèn)識(shí)而否認(rèn)其過(guò)失的心理態(tài)度的存在。原則上以實(shí)質(zhì)的違法性及可能性的內(nèi)容是比較妥當(dāng)?shù)摹?br>
在違法性認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)可能性中，還有一個(gè)對(duì)行為違法性還是對(duì)結(jié)果違法性的認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)可能性的問(wèn)題。即行為無(wú)價(jià)值的考察，還是結(jié)果無(wú)價(jià)值的考慮。張明楷教授認(rèn)為，在已經(jīng)預(yù)見(jiàn)法益侵害結(jié)果的前提下，沒(méi)有采取某種結(jié)果回避措施因而造成結(jié)果時(shí)，才是過(guò)失行為①。這里將危害結(jié)果包括在行為之內(nèi)，一并考慮，是值得肯定的。行為和結(jié)果的違法性都是過(guò)失所應(yīng)該考慮的。把危害結(jié)果的無(wú)價(jià)值評(píng)價(jià)和行為的無(wú)價(jià)值評(píng)價(jià)綜合在一起。但是，從傳統(tǒng)的刑法理論上看，似乎一直在犯罪過(guò)失中注重是結(jié)果的無(wú)價(jià)值，或者因?yàn)檫^(guò)失犯多是結(jié)果犯。危害結(jié)果，對(duì)于犯罪過(guò)失的認(rèn)定，是有重要影響的。日本學(xué)者福田平認(rèn)為，在過(guò)失之構(gòu)成要件上，成為構(gòu)成要件該當(dāng)性之判斷的客體者，及系“向著適合于構(gòu)成要件的結(jié)果以外的結(jié)果”的目的行為（非故意的行為）；然過(guò)失犯之違法性，不得僅僅求之于惹起“侵害法益”之結(jié)果（結(jié)果無(wú)價(jià)值），而系更應(yīng)求之于遂行行為之違反客觀的注意義務(wù)一點(diǎn)（即遂行行為這不適切性——行為之無(wú)價(jià)值）②。即使今天過(guò)失行為取得與故意行為構(gòu)造上的平衡的地位，過(guò)失行為的性質(zhì)受到越來(lái)越多的學(xué)者的關(guān)注，但是過(guò)失犯罪中的危害結(jié)果仍然處于一個(gè)很重要的位置。目的行為論試圖以向著適合于構(gòu)成要件的結(jié)果以外的結(jié)果的目的行為來(lái)統(tǒng)一故意行為和過(guò)失行為，可見(jiàn)過(guò)失行為的違法性，也日益的受到學(xué)者的關(guān)注。筆者認(rèn)為，過(guò)失作為一種責(zé)任的要素，在客觀上表現(xiàn)為行為對(duì)注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)的違反。如前所述，這種構(gòu)造是表明犯罪過(guò)失的主客觀兩方面的內(nèi)容。但是，刑法上又一般只規(guī)定造成嚴(yán)重后果的過(guò)失行為才能處罰。從而只有產(chǎn)生了危害結(jié)果的過(guò)失行為，才能具備刑事責(zé)任加以非難的條件。筆者也肯定，對(duì)過(guò)失行為的違法性加以考察，但并非是擇一的片面，而是把行為違反性和結(jié)果違法性都予以相當(dāng)?shù)目紤]。故在違法性認(rèn)識(shí)中，一般應(yīng)要求行為人預(yù)見(jiàn)行為造成危害結(jié)果的可能性，而預(yù)見(jiàn)此種可能性，一般就可以預(yù)見(jiàn)行為的違法性。在刑法中規(guī)定過(guò)失危險(xiǎn)犯，是值得肯定的。體現(xiàn)了過(guò)失行為的違法性在理論上和立法上受重視的趨勢(shì)，但是不能因此否定結(jié)果的違法性，否則可能擴(kuò)大了過(guò)失犯罪的范圍。
再次，違法性認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)可能性在過(guò)失中的地位。有文章稱近代刑法理論認(rèn)定犯罪時(shí)，更注重行為人的主觀惡性，這種主觀惡性確切地說(shuō)是反刑事規(guī)范的主觀惡性，即只有當(dāng)行為人具備了刑事違法性認(rèn)識(shí)，進(jìn)而在該認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上實(shí)施犯罪，才能充分顯示其刑法上的主觀惡性，并結(jié)合客觀表現(xiàn)施以刑法責(zé)難③。在犯罪故意的構(gòu)造上，違法性意識(shí)必要說(shuō)，已成為有力的主張。犯罪過(guò)失，是一種不知誤犯，在罪過(guò)上，主觀惡性遠(yuǎn)非故意強(qiáng)烈。而違法性認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)可能性則可以表現(xiàn)行為人在主觀上的非難可能性。因此，違法性認(rèn)識(shí)，對(duì)于犯罪過(guò)失，具有積極的意義。首先，違法性認(rèn)識(shí)是過(guò)失行為（危害結(jié)果）違法性和刑事責(zé)任的聯(lián)系點(diǎn)。違法性認(rèn)識(shí)是對(duì)過(guò)失行為（危害結(jié)果）性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，同時(shí)，在形式上是對(duì)違反注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)的認(rèn)識(shí)。在疏忽大意的過(guò)失中，行為人對(duì)其行為，存在違法性認(rèn)識(shí)的可能性，但是由于疏忽大意而沒(méi)有認(rèn)識(shí)，從而在主觀上沒(méi)有認(rèn)識(shí)內(nèi)容，在客觀上則違反注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)。這樣，行為的違法性和主觀的心理事實(shí)結(jié)合而成為刑事責(zé)任的根據(jù)。同樣在過(guò)于自信的過(guò)失中，行為人認(rèn)識(shí)了危害結(jié)果發(fā)生的可能性，即有違法性的不確定的認(rèn)識(shí)，而行為人在主觀上則表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)不足，注意不足，從而也是違反了注意義務(wù)及結(jié)果避免義務(wù)，也是值得非難的。主觀上的違法性認(rèn)識(shí)有可能性是刑事責(zé)任的一個(gè)主觀根據(jù)，從而客觀上的違法性與刑事責(zé)任相聯(lián)系。其次，違法性認(rèn)識(shí)是過(guò)失行為（危害結(jié)果）的法規(guī)范意義在行為人的主觀上的聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)行為人的違法性認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性。雖然在一定程度上加重了社會(huì)行為在采取行為時(shí)應(yīng)注意的義務(wù)，即需要將行為（危害結(jié)果）與法規(guī)范進(jìn)行觀照，但是，在現(xiàn)代的社會(huì)生活中，社會(huì)成員大都對(duì)法規(guī)范具有認(rèn)識(shí)，或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)，故認(rèn)識(shí)違法性認(rèn)識(shí)有可能性包括在犯罪過(guò)失中，是有充足理由的。如前所述，過(guò)失行為的違法性在于對(duì)注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)的違反。行為人在實(shí)施行為之時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)及結(jié)果避免義務(wù)，違法性認(rèn)識(shí)及其可能性，體現(xiàn)了刑法規(guī)范的期待性，即刑法期待行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)行為是否違法，以及行為違法時(shí)應(yīng)防止危害結(jié)果的產(chǎn)生，一般就會(huì)具有違法性認(rèn)識(shí)或行為人基于注意義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)而存在違法性認(rèn)識(shí)的可能性。違法性認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性，可以揭示過(guò)失的心理。如行為人在違反法律規(guī)定的情況下，實(shí)施某一行為。只要否定故意的存在，就可以認(rèn)為行為人是在過(guò)失在心理的支配下，如果沒(méi)有避免危害結(jié)果的發(fā)生的，則可能構(gòu)成犯罪。
作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院 430072
① [日]大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年，第229頁(yè)以下。
②高銘暄、趙秉志：《新中國(guó)刑法學(xué)研究歷程》，中國(guó)方正出版社，1999年，第42、43頁(yè)。
③ [日]藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，57頁(yè)。我國(guó)亦有學(xué)者持此觀點(diǎn)，即認(rèn)為注意義務(wù)是避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，參見(jiàn)甘雨沛主編：《犯罪與刑罰新論》，北京大學(xué)出版社，1991年，第161頁(yè)。
④參見(jiàn)周光權(quán)：《注意義務(wù)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第4頁(yè)。
⑤參見(jiàn)胡鷹：《過(guò)失犯罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年，72頁(yè)。林亞剛：《犯罪過(guò)失研究》，武漢大學(xué)出版社，2000年，第127頁(yè)。
① [日]大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年，第248—249頁(yè)。
② [日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社，2000年，第180頁(yè)。
①參見(jiàn)姜偉：《犯罪故意與犯罪過(guò)失》，群眾出版社，1992年，第275-261、285、286頁(yè)。
①參見(jiàn)馬克昌主編：《西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社，1996年，232頁(yè)。
②林亞剛：《犯罪過(guò)失研究》，武漢大學(xué)出版社，2000年，第184—185頁(yè)。持此類觀點(diǎn)的還有田宏杰博士：《違法性認(rèn)識(shí)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第68—69頁(yè)。
③田宏杰：《違法性認(rèn)識(shí)研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第14頁(yè)、第15頁(yè)。
①?gòu)埫骺骸缎谭ǖ幕玖?chǎng)》，中國(guó)法制出版社，2002年，第193頁(yè)。
②轉(zhuǎn)引自洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，刑事法雜志社，1977年，第73-74頁(yè)。
③周晶敏：《違法性意識(shí)：故意犯罪之要件》，載《法學(xué)》，2003年第3期，第75頁(yè)。
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