[ 馮興吾 ]——(2003-7-23) / 已閱18717次
強制執(zhí)行公證業(yè)務的若干問題探討
馮興吾 楊仕田 劉金海
證明債權文書并依法賦予強制執(zhí)行效力是法律賦予公證機關的一項重要職能。近年來，各地公證機關辦理了大量的強制執(zhí)行公證業(yè)務，與人民法院相互配合，在保護債權人合法權益，尤其在保證銀行按時收貸，防范金融風險等方面發(fā)揮了積極作用。但這項工作無論在理論上還是在實踐中都存一定的誤區(qū)，影響了強制執(zhí)行公證業(yè)務的進一步開展。本文擬就強制執(zhí)行公證業(yè)務的若干問題作一探討，以求教同仁。
一、強制執(zhí)行公證業(yè)務的適用條件
我國《公證暫行條例》第四條第十款規(guī)定： “公證機關對于追償債款、物品的文書認為無疑義的，在該文書上證明有強制執(zhí)行的效力”，第二十四條規(guī)定： “依照第四條第十款規(guī)定，經(jīng)過公證處證明有執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不按文書規(guī)定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執(zhí)行”。據(jù)此規(guī)定，公證機關對于追償債款或物品的債權文書，根據(jù)當事人申請，經(jīng)審查無誤， 而且符合強制執(zhí)行條件時，即可出具公證文書， 證明該債權文書有強制執(zhí)行效力，債務人到期下履行債務，債權人就可以申請人民法院強制執(zhí)行。
我國《民事訴訟法》第二百一十八條第一款規(guī)定“對公證機關依法賦子強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行�！备鶕�(jù)法律規(guī)定，經(jīng)公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書到期后，債務人拒不履行時，這種債權文書便可成為執(zhí)行依據(jù)，與生效的判決書、調(diào)解書、仲裁書具有同等的法律效力，這對于及時有效地保護債權人的合法權益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要意義。
最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》 (以下簡稱《聯(lián)合通知》)第一條規(guī)定，公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當具備以下條件：(1)債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；(2)債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內(nèi)容無疑義；(3)債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。上述條件中，債權文書應以給付債款、物品為內(nèi)容等，在理論上和實踐中均無疑義，但對債權文書的范圍仍存在不同認識。本文認為強制執(zhí)行的債權文書所體現(xiàn)的債權必須明確，包括給付內(nèi)容的確定和雙方當事人對債權債務沒有疑義的確定。
二、強制執(zhí)行公證業(yè)務的范圍
公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍包括：
一、借款合同，借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；二、賒欠貨物的債權文書；三、各種借據(jù)、欠條；四、還款(物)協(xié)議；五、以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學費、賠(補)償金為內(nèi)容的協(xié)議；六、符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權文書。
債是按合同的約定或法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的權利義務關系。銀行貸款形成的是典型的債權債務關系，是以貨幣為借貸實體的債權債務關系，即銀行享有權利，借款人承擔義務。抵押、質(zhì)押合同也應視為債權文書。 因為抵押、質(zhì)押合同在當事人雙方之間產(chǎn)生了請求設定抵押權、質(zhì)押權的債權和設定抵押權、質(zhì)押權的債務，從而形成了一種債權債務關系。一旦債務人沒有履行這一條件變成現(xiàn)實，抵押人、質(zhì)押人就應通過代為履行、折價、拍賣或變賣抵押物、質(zhì)押物等方法代為清償債務。 當然，根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，為債務人抵押、質(zhì)押擔保的第三人，在抵押權人、質(zhì)押權人實現(xiàn)抵押權、質(zhì)押權后，有權向債務人追償。事實上，將抵押、質(zhì)J甲合同視為債權文書賦賦予強制執(zhí)行效力，不僅符合我國《擔保法》保障債權的立法思想，而且也為金融、房地產(chǎn)公證業(yè)務的實踐認可。
三、強制執(zhí)行公證業(yè)務的若干問題
l、可否對擔保合同公證并賦予強制執(zhí)行效力。
我國《擔保法》第五條第一款規(guī)定， “擔保合同是土合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按約定。”如果法律規(guī)定可以對合同條款進行約定的，那么這種約定應當高于與法律規(guī)定的相關條款的效力。本文認為，如果當事人在擔保合同中約定“擔保合同獨立，不因主合同的無效而無效”，那么這一份擔保合同就具有獨立主合同的效力。 因此，只要符合規(guī)定的條件，公證機關就可以對該擔保合同賦予強制執(zhí)行效力。因為，主債權合同未經(jīng)公證并不影響擔保合同公證的效力及強制執(zhí)行效力；并且土債權合同無效，經(jīng)公證的擔保合同在一定條件和范圍內(nèi)仍具有強制執(zhí)行效力，這主要處決于當事人抵押合同的獨立效力的特別約定。
2、賦予債權文書強制執(zhí)行效力時，如何處理一般保證人的責任承擔問題。
我國《擔保法》規(guī)定了兩種保證形式，即連帶保證責任和一般保證責任。連帶保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內(nèi)承擔保證責任。因此，在賦予債權文書強制執(zhí)行效力后出具執(zhí)行證書時，應將債務人與擔保人一并列為被執(zhí)行人。但是對一般保證，本文認為應在公證機關出具的執(zhí)行證書中如實加以說明， 當債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能償還全部債務時，可以執(zhí)行一般保證中的保證人的財產(chǎn)。
3、最高額抵押合同賦予強制執(zhí)行效力的問題。
我國《擔保法》第五十九條規(guī)定， “本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內(nèi)， 以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔�！�。相對于普通抵押，最高額抵押具有以下法律特征：(一) 、將來的債權擔保；(二) 、債權有最高限額；(三) 、實際發(fā)生的債權是連續(xù)的，不特定的，實際發(fā)生究竟有多少，在決算期確定前，是一個不穩(wěn)定的數(shù)額；㈣對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。基于最高額抵押的上述特征，本文認為，在對最高額抵押借款合同進行公證時，不宜賦予強制執(zhí)行效力， 而僅對最高額抵押擔保合同進行公證為宜。
4、債務人是否具有還款能力不應作為賦予強制執(zhí)行效力的公證文書的必要條件。
首先，從公證的職能上分析，公證只是證明債權文書無疑義，符合法律規(guī)定，具有法律上規(guī)定的強制執(zhí)行效力；其次，公證證明具有強制執(zhí)行效力是對當事人債權債務關系的一種評價；第三，債務人有無償還能力并不影響公證機關出具公證書的效力。具有強制執(zhí)行效力的債權文書和其他執(zhí)行依據(jù)一樣，一旦進入執(zhí)行程序就應該按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定執(zhí)行。因此，本文認為債務人有無還款能力應由執(zhí)行機關在執(zhí)行過程中實事求是地認定。
5、簽發(fā)執(zhí)行證書時應審查債務人對債權文書規(guī)定的義務有無疑義。
《聯(lián)合通知》第五條規(guī)定，公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書應當注意審查：(一)不履行或完全不履行事實確實發(fā)生；(二) 、債權人履行合同義務的事實和證據(jù)，債務人依據(jù)債權文書已經(jīng)部分履行的事實；(三) 、債務人對債權文書規(guī)定的履行義務有無疑義。合同雙方簽訂并經(jīng)公證機關公證后，債權債務關系應該是無疑義。 當債務人表達了自己的無疑義意思表示，就接受了強制執(zhí)行公證。在實踐中， 當債權人中請公證機關出具執(zhí)行證書時，必然是債務人沒有清償?shù)狡趥鶆眨蛑磺鍍斄瞬糠謧鶆�，公證機關只要審查債務人對原債權文書規(guī)定的履行義務無疑義就行了。債務人如果有疑義必須負舉證責任。本文認為，公證機關可以就債權人向公證機關申請執(zhí)行證書的情況發(fā)函給債務人，限期答復，否則，依法出具執(zhí)行證書。
6、執(zhí)行證書應向被執(zhí)行人送達。
《聯(lián)合通知》規(guī)定，公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書應當注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。債務人已經(jīng)履行的部分，在執(zhí)行證書中予以扣除。因債務人不履行或不完全履行而發(fā)生的違約金利息、滯納金等，可以列為執(zhí)行標的。因此，本文認為債務人只有在申請執(zhí)行的期限內(nèi)不履行或不完全履行債務，債權人才能憑原公證書及執(zhí)行證書向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。且為使債務人全面了解執(zhí)行期限和執(zhí)行標的，避免由于債務人的異議而導致法院裁定不予執(zhí)行，公證機關出具執(zhí)行證書應向被執(zhí)行人送達。
7、人民法院發(fā)現(xiàn)確有錯誤的公證書的處理。
我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規(guī)定：公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”對公證機關出具執(zhí)行證書裁定不予執(zhí)行，是對執(zhí)行證書實體內(nèi)容錯誤與否的判斷，是一種定性。人民法院經(jīng)確認公證文書有錯不予執(zhí)行的，應當通知原公證機關，提出不于執(zhí)行的理由和依據(jù)，也可以向原公證機關提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機關接到人民法院的通知后，應依據(jù)人民法院提出的相反證據(jù)及有關法律規(guī)定，在確認公證文書確有錯誤時，應主動及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；原公證機關經(jīng)過復議，復議意見與人民法院的意見相左時，公證機關應主動與人民法院協(xié)商，妥善解決。
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