[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱19369次
四、電子商務(wù)公證的發(fā)展對(duì)策
電子商務(wù)公證的良好運(yùn)行，有賴于策略的得當(dāng)與制度的完善。筆者認(rèn)為，在我國，推廣電子商務(wù)公證應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：
. （一）、成立全國統(tǒng)一的或區(qū)域統(tǒng)一的電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心，并組織專門力量攻關(guān)．開發(fā)公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的硬件、軟件環(huán)境。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心是國家專門設(shè)立的，依法證明簽發(fā)電子商務(wù)合同人與電子簽名持有人的一致性，證明當(dāng)事人之間訂立電子合同的真實(shí)性、合法性的公證機(jī)構(gòu)。它兼電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)及傳統(tǒng)公證機(jī)構(gòu)的職能。
目前，我國的廣東、上海等地建立的電子商務(wù)認(rèn)證中心（certification authority簡(jiǎn)稱CA中心），解決了電子商務(wù)交易各方的身份確認(rèn)問題。外經(jīng)貿(mào)部門、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部等部門也都建立自己的CA中心。然而，這些CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)僅認(rèn)證電子商務(wù)的簽約真實(shí)性，并且都是行業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)或區(qū)域認(rèn)證機(jī)構(gòu)，有不統(tǒng)一性和不協(xié)調(diào)性，同時(shí)該CA認(rèn)證中心本身不具備審查交易者身份、權(quán)利能力、行為能力的法定職能，不具備審查電子合同合法性的法律職業(yè)水平，且CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)都是營(yíng)利性的企業(yè)，非行使公共權(quán)力的公益性事業(yè)單位。因此，電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的成立能起到取代CA 認(rèn)證機(jī)構(gòu)，發(fā)揮“公正第三方“作用，服務(wù)于電子商務(wù)的交易安全。當(dāng)然，CA 認(rèn)證、電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)的建立、權(quán)限、職責(zé)、工作范圍等相關(guān)的法律問題還有待《電子商務(wù)CA認(rèn)證（公證）機(jī)構(gòu)管理辦法》盡快制定出臺(tái)，通過立法予以明確。
（二）、設(shè)立公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。組織專門力量開發(fā)公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的硬件、軟件環(huán)境，使之成為雙（或多）方交易，電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心電子公證員受理、審查、出證的共同工作平臺(tái)。
對(duì)此，我們首先要保證公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的安全。網(wǎng)絡(luò)安全主要是指計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)本身可能存在的安全問題，也就是要保障公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的可用性和安全性，其內(nèi)容包括計(jì)算機(jī)物理安全、系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)庫安全、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備安全、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)安全等。網(wǎng)絡(luò)安全是電子商務(wù)的基礎(chǔ)，才能保證電子交易公證能順利進(jìn)行，其次是完善法律機(jī)制，嚴(yán)厲打擊電子商務(wù)中的各類違法犯罪行為。
值得慶幸的是，網(wǎng)絡(luò)安全方面已有較詳細(xì)的立法規(guī)范：《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、中華人民共和國公安部關(guān)于執(zhí)行《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》中有關(guān)問題的通知、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全專用產(chǎn)品檢測(cè)和銷售許可證管理辦法》、《計(jì)算機(jī)病毒防治管理辦法》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)保密管理規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)保密管理暫行規(guī)定》等。
（三）、通過國家立法或行業(yè)立法的方式，對(duì)電子商務(wù)公證的具體操作原則與制度進(jìn)行規(guī)范。遺憾的是，這類法律規(guī)范在我國目前仍然是空白。面對(duì)此種情形，一方面，公證行政主管部門應(yīng)積極起草電子商務(wù)公證規(guī)范，促進(jìn)其早日出臺(tái)，另一方面，非官方機(jī)構(gòu)的公證行業(yè)協(xié)會(huì)，也可積極呼吁、推動(dòng)行業(yè)慣例的形成。此外，各公證機(jī)構(gòu)在推動(dòng)立法方面也不是無所作為的，完全可以各種方式游說、建議，以促進(jìn)電子商務(wù)公證規(guī)范的面世。可行的辦法是，由主管機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會(huì)先行一步，制訂部門規(guī)章，試行《電子商務(wù)公證程序規(guī)則》，規(guī)范辦證程序。
筆者認(rèn)為，電子商務(wù)公證與傳統(tǒng)公證在辦理程序上基本是一致的，只是由于其借助的平臺(tái)與技術(shù)的差異，導(dǎo)致了一些區(qū)別。在此，筆者建議可按照以下程序進(jìn)行：
1、申請(qǐng)與受理
交易各方經(jīng)協(xié)商一致，達(dá)成貿(mào)易協(xié)議之后，登錄公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，將經(jīng)電子簽名的電子合同加密后傳送到電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心提出公證申請(qǐng)，由電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心予以證據(jù)保全確認(rèn)，指定電子公證員辦理，交易各方就成為公證當(dāng)事人。電子公證員受理后，開始初步審查，與當(dāng)事人就雙方主體資格、意思表示、合同內(nèi)容等各方面在公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)系統(tǒng)聊天密室交談，將交談內(nèi)容制作電子談話記錄，由當(dāng)事人加具電子簽名后予以證據(jù)保全確認(rèn)。
2、公證審查。審查是指電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員受理當(dāng)事人的電子商務(wù)公證申請(qǐng)后，在制作公證書之前，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)公證的事項(xiàng)及提供的有關(guān)的證明材料從事實(shí)和法律兩方面所進(jìn)行的全面調(diào)查、核實(shí)工作。審查是電子商務(wù)公證的最重要、最基本環(huán)節(jié)，也是區(qū)別于CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)的關(guān)鍵所在。審查的好壞直接關(guān)系到電子商務(wù)公證文書的質(zhì)量、電子商務(wù)交易的安全、當(dāng)事人的合法權(quán)益、電子公證職能作用的發(fā)揮。重點(diǎn)審查以下幾方面內(nèi)容：
（1）、審查當(dāng)事人的主體資格、民事權(quán)利能力、民事行為能力。電子公證員監(jiān)督當(dāng)事人將電子簽名提交電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心驗(yàn)證。從而審查當(dāng)事人的身份、行為能力，電子商務(wù)企業(yè)的名稱、法定代表人、是否擁有與電子商務(wù)行為相應(yīng)的資證。
（2）、審查交易客體的真實(shí)性與合法性。其中，重點(diǎn)是審查當(dāng)事人的意思表示和相應(yīng)權(quán)利。主要是審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)，是否享有與申請(qǐng)的公證事項(xiàng)相適應(yīng)的權(quán)利，有無弄虛作假．欺詐．乘人之危．重大誤解等情況存在。
（3）、審查電子合同內(nèi)容是否完善、合法。審查合同文字是否準(zhǔn)確，有無歧義，模糊字眼，多重解釋。內(nèi)容是否合法，有沒有損害社會(huì)公共利益。條款是否完善、合法。
（4）、審查與交易相關(guān)的事實(shí)的真實(shí)性與合法性。
3、公證調(diào)查。公證調(diào)查是指電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員為確認(rèn)公證事項(xiàng)的真實(shí)性．合法性而到網(wǎng)絡(luò)中心以外實(shí)地核實(shí)．查證．取證工作。調(diào)查取證是法律賦予公證機(jī)構(gòu)的重要職權(quán)，也是公證機(jī)構(gòu)收集證據(jù)的重要方式之一，調(diào)查可通過自行調(diào)查或者委托調(diào)查的方式進(jìn)行。
4、出證。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員根據(jù)審查的結(jié)果，對(duì)符合出證條件的電子商務(wù)公證，在法定期限內(nèi)，根據(jù)法定程序?qū)徟谱鳎虍?dāng)事人發(fā)送公證書。
5、公證書的送達(dá)．備份。電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心電子公證員出具的電子公證書除通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)送達(dá)當(dāng)事人外，還應(yīng)保存于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，允許當(dāng)事人憑電子簽名自由查詢。并備份防止意外。
（四）、吸納人材，培訓(xùn)合格的電子公證員，辦理電子商務(wù)公證。
電子公證員是已取得公證員資格，成為電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心成員，通過公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)獨(dú)立辦理電子商務(wù)公證事務(wù)的公證業(yè)務(wù)人員。電子公證員應(yīng)當(dāng)既是電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員，同時(shí)也是各公證處的公證員。
對(duì)于電子公證員的任職應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，首先其應(yīng)當(dāng)是公證員，具備公證員應(yīng)有的素質(zhì)，掌握電腦網(wǎng)絡(luò)基本知識(shí)，熟悉公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的硬件、軟件環(huán)境，能在公證網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上獨(dú)立操作，辦理電子商務(wù)公證事務(wù)。再經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)考核合格，取得任職資格，所有電子公證員的電子簽名章必須由司法行政機(jī)關(guān)特別備案。
結(jié) 語
公證業(yè)務(wù)介入電子商務(wù)領(lǐng)域，是一個(gè)嶄新的工作領(lǐng)域，是一項(xiàng)重大的系統(tǒng)工程，不僅有利于電子商務(wù)的蓬勃．健康發(fā)展，也有利于公證行業(yè)自身業(yè)務(wù)的開拓。雖然目前仍受立法．網(wǎng)絡(luò)硬軟件技術(shù)．公證員電腦網(wǎng)絡(luò)技能等方面的制約，我國電子商務(wù)公證的事業(yè)仍處于探索起步階段，但正如 “公證在線”的何峻峰先生指出的：“與美國和歐洲這些傳統(tǒng)強(qiáng)國相比，中國在電子商務(wù)公證建設(shè)上是國際領(lǐng)先的”，因?yàn)楹推渌麌一虻貐^(qū)相比，中國的“電子商務(wù)公證”起步雖晚，但發(fā)展迅速。語美國相比較，美國雖然是電子商務(wù)公證這個(gè)概念的發(fā)源地，但因?yàn)橛⒚婪ㄏ祻膩矶际侵芈蓭煻p政府，所以美國的電子商務(wù)公證由全美律師協(xié)會(huì)提出，而不是由美國的司法部提出，所以不具備普遍的約束力，因而推進(jìn)緩慢。 而最重要的是，我們?cè)诶碚撋贤黄屏送瑢儆诖箨懛ㄏ档臍W共體遇到的概念界定的瓶頸。歐共體至今還在為電子數(shù)據(jù)到底應(yīng)該怎么界定而爭(zhēng)論不休時(shí)，我們就提出“先畫出大輪廓，然后再細(xì)描”的原則，先行了一步。按何峻峰的話講，“大輪廓描對(duì)了，是人還是動(dòng)物總能分出來，那么大方向就不會(huì)錯(cuò)了。雖然在粗描的過程中會(huì)產(chǎn)生一些問題，但只要控制得當(dāng)，為今后的細(xì)描打好基礎(chǔ)，電子商務(wù)公證肯定會(huì)成為公證服務(wù)在電子商務(wù)時(shí)代一個(gè)全新的服務(wù)形態(tài)�！�
同時(shí)，我們也要看到，電子商務(wù)公證涉及到社會(huì)信用安全，關(guān)乎大眾的利益，其影響之深遠(yuǎn)關(guān)系到方方面面，這就不是僅僅依靠法律規(guī)范就能解決的。因此，在建立電子商務(wù)公證服務(wù)體系的同時(shí)，除必須制訂相應(yīng)的法律制度，確立其業(yè)務(wù)原則、確認(rèn)其行為效力以外，還有賴于許多其他因素的配套扶持，而這些因素中有制度性的如經(jīng)濟(jì)制度，也有非制度性的，如提高整個(gè)社會(huì)的誠信度。另外，電子商務(wù)面臨的不僅有法律風(fēng)險(xiǎn)，更有技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，同樣，電子商務(wù)公證成功與失敗的首要因素，在于是否有基礎(chǔ)性法律規(guī)范的支持，但同時(shí)還有賴于信息安全技術(shù)的成熟，而這一切都需要時(shí)間，需要努力。
（作者單位：上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院 上海市閔行區(qū)公證處）
2002/11/8
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