[ 賀偉軍 ]——(2003-7-31) / 已閱16857次
構(gòu)建執(zhí)行程序中的證據(jù)制度之探討
賀偉軍
內(nèi)容提要：構(gòu)建執(zhí)行程序中的證據(jù)制度對于健全執(zhí)行的體制功能頗有建設(shè)意義,本文擬從執(zhí)行證據(jù)制度的價值取向切入，通過對執(zhí)行證據(jù)關(guān)系的經(jīng)濟分析以提煉執(zhí)行證據(jù)規(guī)則，進行體系性論證。這也是對證據(jù)制度的大膽探索，以期在現(xiàn)行執(zhí)行體系下對推進執(zhí)行機制改革有所啟發(fā)。
關(guān)鍵詞： 執(zhí)行證據(jù) 經(jīng)濟分析 證據(jù)規(guī)則
證據(jù)在訴訟中的重要地位是不言而喻的，證據(jù)法作為介乎程序法與實體法之間的特殊門類日益在現(xiàn)代司法領(lǐng)域中凸顯其重要地位。在證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域，“證據(jù)” 一詞前常被冠以“訴訟”，似乎“訴訟證據(jù)”已成了“證據(jù)”的代名詞。然而，隨著執(zhí)行問題的彰顯和執(zhí)行理論探討的逐步深入，健全執(zhí)行程序證據(jù)相關(guān)制度的呼聲日高，證據(jù)在執(zhí)行中具有的獨立程序功能以及對實體的直接影響，使其亟待完成自身理論的梳理及與相關(guān)制度的諧和。因而，構(gòu)建執(zhí)行程序中的證據(jù)制度以形成獨立完備的執(zhí)行證據(jù)體系，更契合當(dāng)前亟待完善及今后完備的執(zhí)行機制下的證據(jù)體系完整實有必要。本文擬從執(zhí)行證據(jù)制度的價值取向切入，通過對執(zhí)行證據(jù)關(guān)系的經(jīng)濟分析以提煉執(zhí)行證據(jù)規(guī)則，也是在執(zhí)行新理念下的一次有效探索，粗淺的構(gòu)想以期對構(gòu)建現(xiàn)代執(zhí)行證據(jù)制度有所啟迪。
一、 執(zhí)行證據(jù)制度的價值取向問題
價值取向是一個抽象的理論問題，屬于概然的評判范疇。價值評判方法有三種功能：一是引導(dǎo)制度本身的建構(gòu)；二是在制度操作中的矯正、規(guī)范功能；三是制度運行后的總結(jié)、歸納功能。它本身也是一個動態(tài)的分析過程。我們說的執(zhí)行證據(jù)價值取向也未有一個統(tǒng)一的度衡標(biāo)準(zhǔn)，只是在探討中以求其精。
首先，要定位執(zhí)行證據(jù)必先要與執(zhí)行活動本身啟剖，這不得不回到執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)分析上來。學(xué)界有關(guān)于執(zhí)行權(quán)系行政權(quán)抑或司法權(quán)，或二者兼而有之的學(xué)說。如果姑且將這些爭論擱起的話，在筆者看來至少在現(xiàn)行體制下，執(zhí)行權(quán)應(yīng)是兼具行政性與司法性屬性的權(quán)力。而執(zhí)行證據(jù)之所以具有與訴訟證據(jù)相異也大概就在于因執(zhí)行權(quán)運作中的行政性帶來的。應(yīng)該講，執(zhí)行作為同在民事訴訟體系下的一項程序，應(yīng)受訴訟規(guī)則統(tǒng)領(lǐng)，執(zhí)行證據(jù)的大部分原理、規(guī)則應(yīng)與訴訟規(guī)則無二致。然而正因為執(zhí)行程序的內(nèi)在特性，使執(zhí)行證據(jù)不得不作為有其自身內(nèi)在特性體系存在，從而形成與訴訟證據(jù)無法雷同的規(guī)則體系。執(zhí)行這一活動在司法中的尷尬也帶來執(zhí)行證據(jù)制度的尷尬，如果歸屬司法權(quán)，自然適用司法（指司法裁判）中的證據(jù)規(guī)則；如果歸屬行政權(quán)，自然也歸于行政法范疇而引入行政證據(jù)（而非司法證據(jù)）的理念。體制的尷尬必帶來了理論的內(nèi)在不協(xié)調(diào)，現(xiàn)行執(zhí)行機構(gòu)作為司法機構(gòu)（行使司法權(quán)的法院）下的一部分，又不得不以其特殊性論之。因此，哪怕在今后執(zhí)行機構(gòu)整合的情況下也脫不掉執(zhí)行權(quán)運作的本來屬性（兼具行政性和司法性），探討現(xiàn)行機制下的執(zhí)行證據(jù)制度頗有裨益。立足于執(zhí)行權(quán)的兼容性，執(zhí)行證據(jù)的糅合特性，必令證據(jù)規(guī)則體系也見其兼容之特色。
其次，當(dāng)代民事司法模式一直存有當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義之爭，這將帶來對執(zhí)行證據(jù)制度的思考。民事訴訟最為明顯也最為重要的原則是當(dāng)事人處分原則和辯論原則，對于訴權(quán)的保護無疑不斷強化了處分權(quán)與辯論權(quán)的程序功能。雖說職權(quán)主義即使在英美等國的最新訴訟改革也有所體現(xiàn)和強化，但仍無法導(dǎo)致當(dāng)事人主義在訴訟中的不可替代位置的滅失。與訴訟程序一樣，在執(zhí)行程序中采當(dāng)事人主義或職權(quán)主義同樣決定了當(dāng)事人在執(zhí)行活動中的地位及功能，這類模式的抉擇無疑也帶來法院在其中的功能界定，這也直接涉及到另一個類似問題的探討，那就是在執(zhí)行中承擔(dān)證明責(zé)任的主體是誰？是當(dāng)事人，還是法院。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人主義盛行的現(xiàn)代訴訟體制下尤其作民事執(zhí)行這樣一種私權(quán)的救濟方式應(yīng)更多地引入自治理念；從另外一個角度看，法院在取證過程中投入的司法資源不宜較擴張地運用于私紛中（甚至濫用）。因此，要樹立執(zhí)行證據(jù)理念，必先倡導(dǎo)執(zhí)行證據(jù)的當(dāng)事人主義，法院不再對執(zhí)行過程的證據(jù)制作、采集“大包大攬” ，除特殊原因確應(yīng)由法院取證外，均應(yīng)由當(dāng)事人舉證。否則，舉證義務(wù)人將承擔(dān)執(zhí)行中的舉證不能責(zé)任，直接導(dǎo)致承擔(dān)結(jié)果定義上的證明責(zé)任。（這關(guān)聯(lián)到法院有限舉證規(guī)則，將在后文詳述）
再次，執(zhí)行原則的歸納、總結(jié)在新的執(zhí)行理念下對立法、司法中的影響至深，執(zhí)行證據(jù)規(guī)則同樣要受制于這些執(zhí)行原則。首者，執(zhí)行證據(jù)制度的第一要義是要將證據(jù)展示在當(dāng)事人之間，以增強執(zhí)行權(quán)運作的說服力，這就是執(zhí)行證據(jù)公開問題，直接體現(xiàn)執(zhí)行公開原則。次者，執(zhí)行證據(jù)規(guī)則的不斷縝密會在強化其自身結(jié)構(gòu)的同時對程序產(chǎn)生直接的推進效應(yīng)，體現(xiàn)了程序正義的真諦。再次者，將執(zhí)行過程逐步演煉成“以證據(jù)說話”的過程，嚴(yán)格的執(zhí)行證據(jù)展示、審查和采納過程必將助于被執(zhí)行主體執(zhí)行能力的認(rèn)定，在證據(jù)窮盡、證據(jù)說明被執(zhí)行主體不具備償債能力或具備其他法定終結(jié)原因時，證據(jù)起到的作用是為執(zhí)行有限、執(zhí)行窮盡等原則提供論據(jù)支撐。
再者，申請人或被執(zhí)行人在執(zhí)行中的地位應(yīng)該講還是平等的，不但要保護申請人在執(zhí)行中的程序權(quán)利，同樣對被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中的權(quán)利也應(yīng)重視，這就關(guān)涉到執(zhí)行程序公正問題。權(quán)利的平等保護就需要行之有效的細(xì)化規(guī)則予以保障，執(zhí)行證據(jù)制度擔(dān)當(dāng)?shù)木褪墙o雙方當(dāng)事人以平等的對抗機會，換言之即“機會平等”（ 亞里士多德語）
再次者，我們探討執(zhí)行證據(jù)制度是在當(dāng)前上下正著手理順執(zhí)行權(quán)體系、執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置及相關(guān)體制的環(huán)境下提及的，極易可能具有“斷章性” 。但“取義”必受制于當(dāng)前的執(zhí)行現(xiàn)狀，執(zhí)行難既已成為困擾法院工作的難點，因而解決實證地解決這一問題必成當(dāng)務(wù)之急。我認(rèn)為現(xiàn)行體制下的執(zhí)行證據(jù)制度仍需以高效為其價值取向之一。由于執(zhí)行運作具有時機性、裁量性、策略性。執(zhí)行效率的低下又成為執(zhí)行工作一大“瓶頸” ，執(zhí)行證據(jù)必將立足于為高效執(zhí)行提供制度支持。證據(jù)制度的設(shè)計要在注重本身效率價值達成執(zhí)行證據(jù)制度的內(nèi)部運作的可操作性、便捷性的同時，加強與其他執(zhí)行制度的協(xié)和。否則，證據(jù)體系再怎么完善，一旦成了執(zhí)行的后阻力，使執(zhí)行的順利開展反而不便，這也就背離了執(zhí)行本身的要求。
綜上，構(gòu)建執(zhí)行證據(jù)制度應(yīng)以迅捷、高效為基準(zhǔn)理念，在強化當(dāng)事人對抗主義的證據(jù)模式下，以證據(jù)公開為載體實現(xiàn)證據(jù)的程序公正。
二、以經(jīng)濟分析的方法進行執(zhí)行證據(jù)的特性分析
民事主體的行為作出以前總在進行成本－收益的比較分析，每個法律意義上的人的交易行為都具有經(jīng)濟性。在執(zhí)行過程中，當(dāng)事人憑借對信息的占有作出不同選擇，其具有的功利性是明顯的，在誠信出現(xiàn)危機的商業(yè)社會中，當(dāng)事人的訴訟行為也體現(xiàn)一定的經(jīng)濟性也是不足為怪的。這必將給我們設(shè)置執(zhí)行證據(jù)制度提供鑒別。申請人在執(zhí)行證明中應(yīng)負(fù)主承擔(dān)責(zé)任，然而如果過分強調(diào)之，必會縱容被執(zhí)行人，視申請人的舉證狀況而作出決策上的博奕性選擇；如果認(rèn)為其不負(fù)積極申報的效益高于成本時就會助長其選擇不積極、誠實進行財產(chǎn)申報。申請人同樣也在揣摩舉證收益與成本問題，應(yīng)該講，執(zhí)行證據(jù)收集必然產(chǎn)生成本的，我們講這是信息投資計入成本。當(dāng)申請人認(rèn)為收集執(zhí)行證據(jù)成本過大，甚至與債權(quán)持平而感不經(jīng)濟時，就會挫傷其為執(zhí)行付出努力的積極性，這又不助于執(zhí)行，因此在制度上需要作一種尺度的衡量來達成二者之間的功用充分彰顯（這主要取決于執(zhí)行官的裁量運作）。現(xiàn)在我們在執(zhí)行中，申請人的立案進入執(zhí)行程序就理所當(dāng)然地認(rèn)為“完事”了，接下來是執(zhí)行庭的事，其實這本身就是種認(rèn)識誤區(qū)。任何一個國家為民事程序投入的司法資源畢竟是有限的，況且，當(dāng)事人在交易形成的交易風(fēng)險并不能代之以執(zhí)行風(fēng)險，法院不可能擔(dān)保執(zhí)行的實際到位率。就像每一筆交易的一方無法擔(dān)保該筆交易風(fēng)險為零一樣。執(zhí)行存在風(fēng)險問題，它要達到的是程序上的執(zhí)行措施窮盡方可。執(zhí)行嚴(yán)謹(jǐn)程序施用后形成的也是一種“法律事實”而非必然為客觀事實之全部。不論申請人，還是被執(zhí)行人只要在執(zhí)行中發(fā)掘主觀能動性而作出理性的策略選擇，這就是證據(jù)制度的初衷，也旨在降低法院為執(zhí)行投入司法資源這一外部成本。
接下來，我們不妨再從證據(jù)關(guān)系的角度正視執(zhí)行證據(jù)問題。在訴訟理論中，我們認(rèn)為原、被告與法院三者形成的關(guān)系構(gòu)成等腰三角形，原、被告在訴權(quán)上的平等，地位上的平等，法院在未裁判之前假定有關(guān)訴請事實為不確定，所以訴訟中因證據(jù)交換形成的信息關(guān)系應(yīng)該講是等位的，法院作為居中裁判者不偏袒任何一方，賦予當(dāng)事人針對均等或?qū)Φ鹊淖C明對象進行抗辯的證明權(quán)利。但在執(zhí)行中則不同，申請人、被執(zhí)行人、法院三方對執(zhí)行信息的掌握程度是不同的，也是不對稱的。就證明對象就是被執(zhí)行人的執(zhí)行能力（包括財產(chǎn)狀況及履債能力）而言，被執(zhí)行人自己是最為清楚的，他占有的是完全信息。相對而言，申請人憑借交易中或執(zhí)行中收集的信息畢竟是被執(zhí)行人的信息一部分而非等同于全部。法院在執(zhí)行中占有的信息除當(dāng)事人舉證外即為調(diào)查取證所得，也必小于完全信息。但法院因在執(zhí)行中的地位而很有可能在雙方掌握的信息間形成不確定狀態(tài)，雙方當(dāng)事人所透露出的信息會因邏輯加工后形成互補，因此，剔除申請人掌握完全信息因素之外，在被執(zhí)行人不完全公開信息的假設(shè)前提下（幾乎完全成立），法院與申請人在取證功能上互為彌補。因而三主體之間的證據(jù)關(guān)系是分層次，又是互為替代的。這種關(guān)系的分析助于制定證據(jù)規(guī)則中發(fā)揮制度功能，以期達到信息的完全化。
分析了執(zhí)行中信息的不對稱對證據(jù)制度構(gòu)建之意義后，我們還是著重來看法院在執(zhí)行證據(jù)關(guān)系中的行為選擇問題。常有執(zhí)行庭權(quán)力過大的論調(diào)，如果相較存在的話，也在于自由裁量權(quán)問題，我看這主要是執(zhí)行未形成證據(jù)化，而證據(jù)制度未規(guī)范化，難免形成很多環(huán)節(jié)僅停留在非證據(jù)形式上，造成難以收集、難以固定、難以監(jiān)督，從而導(dǎo)致很多執(zhí)行問題遺留或堆積。執(zhí)行官全面把度執(zhí)行進展，對個中環(huán)節(jié)形之成據(jù)，不但可作為執(zhí)行程序推進的依據(jù)，也是加強執(zhí)行監(jiān)督的必要。執(zhí)行官對當(dāng)事人的舉證無論認(rèn)同與否，必將因證據(jù)制度的完善載之于卷，而且依可證證據(jù)形成的執(zhí)行事實，有利于執(zhí)行理念（尤其在執(zhí)行窮盡上）的貫徹。此外，執(zhí)行本身是項策略性、實施性的權(quán)力，憑借證據(jù)鞏固后形成的“執(zhí)行法律事實” 選擇種種執(zhí)行策略施以權(quán)力，也是助于朝最有利于執(zhí)行到位的方向努力。
綜上，在進行證據(jù)充分的分析后，我們不難得出執(zhí)行證據(jù)本身的特征：
一是證明對象的單一性。執(zhí)行中最大功能就是讓被執(zhí)行人履行業(yè)已生效的法律文書內(nèi)容。履債就關(guān)鍵看義務(wù)人的能力，包括主觀能力和客觀能力，客觀能力往往又是證明之重點，一般為財產(chǎn)之狀況。因此，執(zhí)行證明對象一般僅為義務(wù)人之履債能力。
二是證明方式的單向性。只因為證明對象的單一性導(dǎo)致了執(zhí)行中各方示證均圍繞這一證明對象展開。這種單向性相對應(yīng)于訴訟就是舉證責(zé)任的移轉(zhuǎn)問題，執(zhí)行證明中就不存在舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)問題，僅就同一事實（履債能力）作證明即可。
三是證明責(zé)任的互補性。我們在上文也提到被執(zhí)行人占有完全信息，但因從其歸結(jié)利益出發(fā)一般不完全披露信息。因此在執(zhí)行難狀況下如若只存在申請人與法院的情形取證情況下，在申請人與法院之間相對于完全信息而言是互補推進的。這里需要明確，法院在執(zhí)行中因權(quán)力運作需要也部分地承擔(dān)證明責(zé)任，但它的責(zé)任不是終極責(zé)任，其證明不能的結(jié)果意義上的責(zé)任仍由申請人替代承擔(dān)。
三、 執(zhí)行證據(jù)規(guī)則
在上文進行執(zhí)行證據(jù)價值取向、特性之分析以后，接下來就是如何構(gòu)建規(guī)則。規(guī)則是在原則指導(dǎo)下的規(guī)范，因此，具有明確性、可操作性和體系化特征。筆者擬在上文探討的基礎(chǔ)上作些不成熟的規(guī)則體系構(gòu)思以拋磚引玉。
執(zhí)行證據(jù)規(guī)則參照訴訟證據(jù)規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)分三大規(guī)則系統(tǒng)：即示證規(guī)則、查證規(guī)則、采證規(guī)則。在示證規(guī)則子系統(tǒng)之下有（申請方）舉證主承擔(dān)規(guī)則、（被執(zhí)行方）財產(chǎn)申報規(guī)則、（法院）有限取證規(guī)則。在查證規(guī)則子系統(tǒng)下，有非法證據(jù)排除規(guī)則、規(guī)避無效規(guī)則、形式審查為主規(guī)則。采證規(guī)則子系統(tǒng)之下有推定規(guī)則、處分以舉證完備為前提規(guī)則、證據(jù)窮盡規(guī)則。本文依次作簡陳。
Ⅰ、示證規(guī)則。
在示證子系統(tǒng)規(guī)則下，主要解決執(zhí)行程序中的證據(jù)開示（舉證）主體及其承擔(dān)問題，這是執(zhí)行證據(jù)制度建立在法制體系下的一個自約性規(guī)則。
（一）、（申請方）舉證主承擔(dān)規(guī)則
上文已提到，執(zhí)行證據(jù)制度理念仍宜采當(dāng)事人主義模式為主，盡量降低司法資源在兩造民事糾紛中的耗費。在執(zhí)行中，申請人作為與證明對象相對最較為接近的一方，其在交易中自然較為容易掌握執(zhí)行信息，從舉證成本上來講較凡取證必經(jīng)由法院來得低得多。《民事訴訟法》的證據(jù)有關(guān)規(guī)定雖較為籠統(tǒng)，但第64條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)�！鄙暾垐�(zhí)行的本意在公法意義是對既判內(nèi)容的維護，而在私法意義上是申請人依照生效文書針對義務(wù)人提出的履債請求，仍屬于一種私法請求，他在執(zhí)行中仍應(yīng)承擔(dān)交易風(fēng)險帶來執(zhí)行不能風(fēng)險。因此由申請人主承擔(dān)舉證責(zé)任是應(yīng)有之義。
舉證范圍：申請方應(yīng)就被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和（生活）生產(chǎn)狀態(tài)、下落負(fù)舉證責(zé)任，財產(chǎn)狀況自然包括其動產(chǎn)、不動產(chǎn)，債權(quán)的名稱、種類、數(shù)額……。被執(zhí)行人生活（生產(chǎn)）狀況包括日常生活的狀況（被執(zhí)行人為單位的為生產(chǎn)經(jīng)營狀況）。
申請方的舉證應(yīng)在立案時提出，提出有困難的，在立案后十五日提交，有新的狀況的在執(zhí)性期限里舉證。申請方舉證應(yīng)以書面形式遞交，在執(zhí)行過程中，法院藉以作出相關(guān)認(rèn)定的依據(jù)。不舉證或舉證不充分的，將承擔(dān)程序上的不利后果，如中止或終結(jié)執(zhí)行程序。
（二）、（被執(zhí)行方）財產(chǎn)申報規(guī)則
被執(zhí)行人對自己的執(zhí)行能力作如實匯報是誠信社會的必然要求，最高法院關(guān)于執(zhí)行工作若干規(guī)定也有此規(guī)定。被執(zhí)行人應(yīng)在接到執(zhí)行通知書后十日內(nèi)向法院申報財產(chǎn)狀況，逾期將承擔(dān)拒不申報的責(zé)任；如果申報不實的，依照妨礙民事訴訟的強制措施懲處，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。
申報范圍：被執(zhí)行人是個人的包括：1、本人收入存款及其所在金融機構(gòu)；2、房產(chǎn)、車輛、物資等財產(chǎn)；3、無形資產(chǎn)狀況；4、共有財產(chǎn)及份額狀況；5、債權(quán)狀況；6、應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等狀況（需保留生活底限的證明）。被執(zhí)行人是法人或其他組織的包括：1、流動資產(chǎn)狀況、基本賬戶、其他資金賬戶；2、固定資產(chǎn)狀況；3、投資、債權(quán)情況；4、分支機構(gòu)狀況；5、無形資產(chǎn)狀況；6、其他可執(zhí)行財產(chǎn)或權(quán)利。
（三）（法院）有限舉證規(guī)則
法院在執(zhí)行中不能充當(dāng)一切事務(wù)的包攬者，執(zhí)行程序的公正很大程度上依賴于法官的適度超然。法院在舉證體系中僅是起到一種候補的功能，不能代替當(dāng)事人的取證。只有在當(dāng)事人舉證因客觀原因有困難等法律明文規(guī)定的情況下才由法院依職權(quán)調(diào)整。而對法院依職權(quán)調(diào)查原則上應(yīng)嚴(yán)格圈限，一般依當(dāng)事人申請符合一定條件才啟動，其條件為：屬于國家部門保管必須由法院調(diào)取的；或涉及到國家秘密、商業(yè)秘密的材料，且必須符合申請人無力收集或因客觀原因無法收取與本案有關(guān)的明確線索的。法院調(diào)取證據(jù)以當(dāng)事人申請為原則，由于現(xiàn)行體制下多因行政管理機關(guān)的因素拒絕普通公民甚至律師調(diào)查，因此法院應(yīng)為開拓法律所容許的律師介入范圍創(chuàng)造條件，可采取協(xié)查令的方式交由當(dāng)事人及其代理人向有關(guān)部門調(diào)取。
Ⅱ、證據(jù)審查規(guī)則
這是執(zhí)行證據(jù)制度中最為重要的子系統(tǒng)規(guī)則，主要涉及到對證據(jù)能力的認(rèn)定，主要有：
（一）、非法證據(jù)排除規(guī)則
這也是各大訴訟證據(jù)中普通的規(guī)則，主要限制違反法律規(guī)定要件的證據(jù)進入認(rèn)證系統(tǒng)。在審查提供的證據(jù)中尤其注意排除的要素主要：1、違背法定證據(jù)形式的。如證據(jù)形成系出具者隨意作出，又如不具備可信的相應(yīng)形式的，法官可以認(rèn)定不予采用，2、取證主體違法的，如取證主體為無權(quán)作出者，即可以此駁回。3、違反法定程序的。證明過程中不依據(jù)相應(yīng)的法律，法規(guī)規(guī)定的程序要求作成的，可不予采納。這里主要涉及到行政管理機關(guān)作成此類證據(jù)往往會有程序要求的問題，因而宜須嚴(yán)格審查。
（二）規(guī)避無效規(guī)則
非法證據(jù)規(guī)則重在審查證據(jù)相關(guān)要件的合法性問題，而規(guī)避無效規(guī)則重在一種目的合法性的審查，是法律目的合法與否的抽象性原則在證據(jù)制度的體現(xiàn)。
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