[ 胡建中 ]——(2003-8-7) / 已閱36328次
當前不正當競爭行為的動向及對策新探
（福建司法學(xué)校 胡建中）
[內(nèi)容摘要]：不正當競爭是市場經(jīng)濟競爭的產(chǎn)物，其存在具有極大危害性�！胺床徽敻偁幏ā笔菧p少、杜絕其危害的有效手段，本文結(jié)合社會實踐，分析了我國目前社會上的不正當競爭新現(xiàn)象，提出了相應(yīng)的對策。
[關(guān) 鍵 詞]：市場經(jīng)濟、不正當競爭、經(jīng)濟秩序、市場主體、法律意識、法律責(zé)任
一、不正當競爭行為的新動向
我國《反不正當競爭法》頒布實施已近十年，十年來，社會主義市場經(jīng)濟體制已逐步走向成熟，新的社會現(xiàn)象層出不窮，在不正當競爭的控制與反控制方面，也有了新的發(fā)展。一些具有新特點，而現(xiàn)行法律又未明確禁止的不正當競爭行為有所發(fā)展，嚴重侵蝕了社會主義市場經(jīng)濟運行機制。筆者在理論及實踐中經(jīng)過總結(jié)，認為當前的不正當競爭行為，除了《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭行為之外，還有以下幾類不正當競爭行為：
1、利用媒體、廣告，進行產(chǎn)品質(zhì)量、功能、效果等各項指標對比，以表明本單位提供的商品或服務(wù)更優(yōu)，打擊特定或不特定競爭對手。這類行為有以下特點：（1）通過正當途徑，打擊貶低競爭對手，抬高自己，從而引誘接受本單位商品或服務(wù)的消費人群，獲取更大利潤是其目的；（2）行為形式多利用各類媒體，視、聽眾覆蓋面大，影響較大；（3）內(nèi)容上真假兼有，有的也可能屬實；（4）危害性，此類行為將導(dǎo)致各競爭對手間相互影射、攻擊，盲目夸大其詞。危害了善良誠信的社會風(fēng)氣，也使企業(yè)不得不投入更多的廣告費用，增加了商品成本，也易給消費者的誤導(dǎo)。此行為規(guī)避了《反不正當競爭法》的規(guī)定，實踐中執(zhí)法部門難以認定，受害者又無法可依，當前有愈演愈烈之勢。
2、由經(jīng)營者出資，媒體出面，聘請“專家”進行與經(jīng)營者商品相關(guān)內(nèi)容訪談、咨詢，向視聽眾消費者進行名為知識性，實為廣告推銷宣傳的解釋，在活動中鼓吹自己，貶低對手。這類行為當前有泛濫這勢。其有以下特點：一是以公益形式掩蓋其在活動中用隱蔽手段打擊貶低競爭對手，行廣告、推銷的真實目的。利用廣大民眾對“專家意見”的信賴，誹于無形，雖不違反《反不正當競爭法》，但明顯有違正常競爭的規(guī)則；二是利用廣大視、聽眾對知識的渴求，對“專家”的信賴，進行不正常誘導(dǎo)，在貶低對手的同時，實際上也蒙蔽了消費者，侵犯了消費者的知情權(quán)，自主的選擇權(quán)。在當前社會環(huán)境中，此舉的危害性是顯而易見的。無法可依，當前有愈演愈烈之勢。
3、單位組織煽動、資助消費者投訴擴大化，激烈升級，制造聲勢，進而達到排擠、打擊對手的目的。此類行為主要存在于同行業(yè)競爭，競爭對手一方通過各種渠道，一發(fā)現(xiàn)有消費者購買競爭對手商品或接受競爭對手服務(wù)不滿意或該商品有瑕疵而投訴的，遂暗中進行煽動，借題發(fā)揮，以利益誘導(dǎo)，資助消費者在投訴索賠過程中漫天要價，擴大投訴范圍，如向媒體、相關(guān)部門進行宣傳或投訴，即名為投訴實為借機宣揚，以通過“小題大作”貶低競爭對手的商譽。筆者在工作中曾數(shù)次介入此類活動的調(diào)查，其典型一例是：消費者林某購得一瓶有微量雜質(zhì)的礦泉水，遂持該礦泉水（未開封）投訴，索要100萬元，遭拒絕后，就四處投訴，并邀請媒體記者以壯聲勢。后經(jīng)查，此案中系競爭對手的鼓動資助所致，后經(jīng)有關(guān)部門介入才得以平息，由于該產(chǎn)品質(zhì)量一貫可靠，才沒有造成更大的損失。此類行為的特點是：（1）行為具有隱蔽性，行為人通常是通過暗中煽動，資助消費者投訴升級，僅用少量投入，即讓競爭對手焦頭爛額，進而達到行為目的，而行為人不直接出面；（2）表面真實性，即指此類行為中的消費者及所獲瑕疵商品是事實，能起到“現(xiàn)身說法”的效果，易得到廣大消費者的認可：（3）現(xiàn)行《反不正當競爭法》中無此項禁止性規(guī)定，且相關(guān)法律、法規(guī)中亦無直接依據(jù)，職能部門難以處理。受害者無法通過法律途徑解決，只好通過其他手段（包括不良手段）解決，將助長不良社會風(fēng)氣的發(fā)展。此類行為危害極大，重則可能影響一個企業(yè)的生存與發(fā)展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一厥不振，成千上萬人失業(yè)，嚴重影響了社會正常秩序。
4、互為競爭對手性質(zhì)的單位，一方在競爭對手的某重要項目進行中，以利益引誘手段，從競爭對手處挖去項目關(guān)鍵人員，以釜底抽薪方式，造成對手項目的癱瘓，或聘（挖）來人才后，在對手項目基礎(chǔ)上加以改造，使該商品以另一面目出現(xiàn)在市場，以拖垮對手。此類行為具有明顯不正當性，表面上是人才的流通，實質(zhì)上是不當競爭手段的一種。在個別地方立法中，已被地方法規(guī)所禁止。
5、由經(jīng)營者資助，地方政府或職能部門及相關(guān)單位、組織舉行所謂檢查，區(qū)域性評比，操作出有利于本地方企業(yè)（主要是資助單位）的抽檢、評比結(jié)果，并將結(jié)果在媒體上予以公布，以打擊競爭對手。筆者曾經(jīng)歷過一例——某地市新上馬的一家奶制品企業(yè)（集團），為打開市場局面，遂出巨資由該市技術(shù)監(jiān)督，商品檢疫，衛(wèi)生、工商等部門參與組織，并有當?shù)叵M者權(quán)益保護協(xié)會介入，聯(lián)合組織舉行了地方性的牛奶類商品抽檢、評比。其結(jié)果是本地該企業(yè)的奶制品各項指標均為“優(yōu)”，而外地同類企業(yè)的商品均有某些指標不合格或基本合格，如國內(nèi)知名的娃哈哈、樂百氏等產(chǎn)品，也被評出了“顏色”、“味感”比本地該企業(yè)同類產(chǎn)品較差的結(jié)論。
此抽檢、評比結(jié)果一出，即在地方媒體公布，該企業(yè)也大作宣傳，將結(jié)論隨貨發(fā)送，引起了不小轟動。此行為的特點可作如下歸納：一是形式符合，至少是不違反現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定。上述抽檢評審單位均有此職權(quán)或權(quán)利，也算是為行使職權(quán)，是工作，也是為消費者負責(zé)，無可指責(zé)。但實則是地方保護主義的另一種表現(xiàn)形式，而且是“官”、“商”勾結(jié)的產(chǎn)物，與腐敗也有著一定的聯(lián)系；二是在消費者心目中，此評審結(jié)果具有相當?shù)臋?quán)威性，直接影響了消費者對商品的選擇，越是如此，對競爭對手的打擊越大；三是此類行為目前并無法律規(guī)范予以限制或禁止，其不合理性是確實存在的，同樣也具有破壞公平競爭，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的不良作用。
6、地方政府通過一些讓利性行政措施、政策，在不違反《反不正當競爭法》第七條“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動�！坏孟拗仆獾厣唐愤M入本地市場……”規(guī)定的情況下，進行力所能及的鼓勵、保護本地企業(yè)，隱蔽地打擊外地企業(yè)，使之競爭條件懸殊，進而使外地企業(yè)知難而退。主要表現(xiàn)為地方政府的不當行政措施更具隱蔽性，像陜西漢中市政府赤裸裸強行推銷限購本地香煙的政策已不多見，代之以更靈活的手段。如某縣為促進本地水泥廠和酒廠的發(fā)展，使之在競爭中處于有利地位，向轄區(qū)內(nèi)各單位下達了銷售指標，但并不是強制性指標，對完成指標的，從稅收、財政上給予照顧，并制定了照顧的量化幅度。對完不成指標的，則運用稅收、財政政策予以提醒，從而使得轄區(qū)內(nèi)單位全心全意銷售本縣商品。用此行政措施，從財政、稅收等諸方面予以獎勵，極大支持了本地企業(yè)商品的銷售。相對應(yīng)地外地同類商品在該地的銷售必然受到打擊。前者是運用經(jīng)濟桿進行的調(diào)節(jié)，也通過一些具體行政手段，直接影響了銷售者及銷售終端購買或接受服務(wù)的選擇。
7、商業(yè)欺詐行為，即經(jīng)營者虛構(gòu)事實，隱瞞真相，造成消費者和用戶對其商品質(zhì)量、價格及服務(wù)水準的誤解，此行為在《消費者權(quán)益保護法》中已有規(guī)定，但從市場競爭的角度來分析，商業(yè)欺詐行為也是一種不正當競爭行為，由于行為人的欺詐，引誘了本應(yīng)接受其他經(jīng)營者商品的消費者，在侵犯消費者合法權(quán)益的同時，也侵犯了相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益。同時，也破壞了誠實信用的商業(yè)風(fēng)氣，靠惡劣手段來爭取顧客和市場，必將影響到良好市場機制的形成與發(fā)展。在日本《不正當?shù)慕灰追椒ā分�，此行為被界定為不正當競爭行為中的欺騙性的引誘顧客。
前述七類行為，理論上都符合不正當競爭行為的特征——主觀上都是故意，有著明確的行為目的，在貶低、打擊或限制競爭對手，或是地方政府掛促進本地經(jīng)濟發(fā)展之名，行地方保護之實；客觀上均實施了具體行為、貶低、排擠競爭對手或非本地單位，明顯違背了市場經(jīng)濟的基本運行機制，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟的運行秩序，侵害了經(jīng)營者及消費的合法權(quán)益。應(yīng)當認定為“不正當競爭行為”。
二、懲治不正當競爭行為的法律對策
針對不正當競爭中出現(xiàn)的新情況、新現(xiàn)象，除了加強《反不正當競爭法》的宣傳力度，提高市場主體的法律意識、加大查處力度外，主要應(yīng)從以下兩方面加以改進：完善“反不正當競爭”的立法，在有了更切實可行，完備的法律規(guī)范的前提下，真正做到“執(zhí)法必嚴”，在嚴懲不正當競爭行為人的同時，警示教育其他市場經(jīng)營主體。另外，應(yīng)從確認資格方面，讓具備《不正當競爭法》法律常識作為一個要件，以使法律意識深入到市場主體中。
一是完善立法，針對現(xiàn)行《反不正當競爭法》立法過于原則，線條粗，立法技術(shù)上不很嚴密的問題，應(yīng)使之更具有實際操作性。建議在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，作如下修改、補充：
1、 修訂、增加“不正當競爭行為”的種類，改進立法技術(shù)�，F(xiàn)行《反
不正當競爭法》用列舉的方法，規(guī)定了11種不正當競爭行為，結(jié)合近年來的實踐，應(yīng)將不正當競爭行為的新出現(xiàn)的情況加以總結(jié)，以補充不足之處。在立法技術(shù)上，就《反不正當競爭法》而言，采用單純的列舉示例方法，顯然已不足以涵蓋不正當競爭行為的發(fā)展。建議在修正中，采用列舉示例法與概括相結(jié)合的方法，以利于執(zhí)法部門結(jié)合社會具體情況，對符合不正當競爭特征，而法律又未明確規(guī)定的不正當競爭行為予以制裁，而不致無法可依。此種立法技術(shù)在我國許多部門法中均有體現(xiàn)，實踐證明是切實可行的。
2、加強與其他相關(guān)法律的銜接關(guān)系。每一部門法，都是國家法律體系
中的組成部分，是一個有機整體，必然與相關(guān)聯(lián)的其他法律間有適用上的聯(lián)系。在立法中，這一點應(yīng)引起立法者足夠的重視，否則，將影響到法律適用的嚴謹邏輯性，真的成了“法網(wǎng)恢恢”，從而導(dǎo)致違法者成為漏網(wǎng)之魚，或者在法規(guī)競合時“趨利避害”成為可能，給執(zhí)法工作帶來難度，不利于實現(xiàn)法律之正義，在《反不正當競爭法》中，這一問題尤為突出。如在第七條所規(guī)定之行為發(fā)生時，行政機關(guān)的訴訟地位如何確定，用何種訴訟來維護受害者的權(quán)益，在《反不正當競爭法》的條款與其他法律規(guī)范競合是，如何適用法律均有待進一步明確。筆者認為，在有行政機關(guān)參與的不正當競爭中，應(yīng)先通過行政申訴或行政訴訟的方法，排除非行政干預(yù)，確定行政機關(guān)的法律責(zé)任，而后再起訴不法經(jīng)營者。
3、完善法律責(zé)任的規(guī)定�，F(xiàn)行《反不正當競爭法》對不正當競爭行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，做出以下規(guī)定：即《反不敗之地正當競爭法》第20~32條之內(nèi)容�？筛爬槊袷仑�(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三種。本人認為前兩種法律責(zé)任目前尚不夠完善；首先是民事責(zé)任�，F(xiàn)行《反不正當競爭法》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償現(xiàn)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”顯然都屬于侵權(quán)的民事責(zé)任，采用的也是一般民事責(zé)任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應(yīng)考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規(guī)定其承擔(dān)“加重民事責(zé)任”或“懲罰性民事責(zé)任”，并明確加重或懲罰賠償?shù)姆�。如臺灣《公平交易法》所做懲罰性賠償之規(guī)定不僅要讓違法行為人無利可圖，更讓其為此付出應(yīng)有代價，甚至喪失再次可能違法的能力，才足以讓其守法。同時，才足以挽回受害人的許多間接損失，以利保護其合法權(quán)益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。從我國目前市場形勢看，采用“懲罰性民事責(zé)任”的條件已經(jīng)成熟。其一，市場經(jīng)濟體制已步入軌道，市場競爭日趨激烈，不正當競爭行為已嚴重影響到良好的市場秩序的形成；其二，“懲罰性賠償責(zé)任”的理論探討已近完整，符合我國立法的指導(dǎo)思想（求穩(wěn)求成熟）的要求；其三，從國外同類經(jīng)驗及國內(nèi)《消費者權(quán)益保護法》中“懲罰性賠償”條款適用的效果看，沒有理由不在《反不正當競爭法》中予以規(guī)定。
其二是行政責(zé)任。在《反不正當競爭法》中分為兩種：一是行政處罰，這一行政制裁的規(guī)定是先進且完善的，而且力度強；二是行政處分，根據(jù)《反不正當競爭法》第30、31條的規(guī)定，主要是針對政府職能部門及責(zé)任人員參與不正當競爭。從實踐中看，幾乎形同虛設(shè)，主要問題有：一是違法行為情節(jié)與處分力度對應(yīng)性不明確，存在以行政處分代替追究刑事責(zé)任的現(xiàn)象，往往責(zé)任單位或人員得不到應(yīng)有的處理，建議在修訂《反不正當競爭法》中對違法行為與所應(yīng)受處分規(guī)定一個幅度以明確范圍。二是現(xiàn)行《反不正當競爭法》將行政處分裁量權(quán)授予了上級機關(guān)或責(zé)任人員所在單位。從理論上講，由上級行政機關(guān)干預(yù)、糾正下級行政機關(guān)參與不正當競爭，并對責(zé)任人員進行處理，是一種內(nèi)部性質(zhì)的行政行為。而且，現(xiàn)行《反不正當競爭法》并沒有規(guī)定這種“糾正、處理”的行政行為是否應(yīng)受司法權(quán)保障，而缺少這一點，該責(zé)任將失去法律責(zé)任的特征。而目前這些機關(guān)單位將行政處分作為單位內(nèi)部的人事處理來解決，而無司法權(quán)的介入，從理論上講混淆了違反《反不正當競爭法》的違法行為與一般違紀違章行為的性質(zhì)。作為案件的當事人，主要是受害人對此處分決定一般無權(quán)過問，更得不到反饋，由于缺乏透明度，大多導(dǎo)致裁量單位敷衍了事，建議在修訂《反不正當競爭法》時可適當授以案件當事人知情權(quán)、獲得反饋權(quán)、申訴權(quán)，讓當事人有權(quán)了解處分情況，有權(quán)監(jiān)督并提出意見，以便能將法律責(zé)任落實，保障當事人的合法權(quán)益。有了完善的立法、規(guī)定，“有法可依”進而才談得上“有法必依、違法必究、執(zhí)法必嚴”這畢竟是關(guān)系到社會主義市場經(jīng)濟能否健康發(fā)展的大問題。
二是，要讓市場經(jīng)濟職能部門及市場主體能知法、懂法，了解相關(guān)市場管理法規(guī)。目前，全國許多領(lǐng)域都在開展資格認證制度，建議市場管理機關(guān)，可否將有關(guān)市場管理，運行法律法規(guī)的掌握情況作為市場準入的資格認證的一個要件，即對要從事經(jīng)營活動或市場管理執(zhí)法的主體，進行必要的法律培訓(xùn)，并將此作為取得資格的一個重要條件，進而對發(fā)生達到一定標準的違反市場管理運行法律的經(jīng)營者及其主要負責(zé)人，取消或限制其再次進入市場的資格。從實踐中看許多發(fā)生不正當競爭的地方，從經(jīng)營者、具體執(zhí)法者到地方政府長官，多不了解《反不正當競爭法》的內(nèi)容。
