[ 施國(guó)明 ]——(2003-8-17) / 已閱24799次
試論BOT的主要法律問(wèn)題
法學(xué)院2000級(jí)13班 施國(guó)明 410001551
內(nèi)容提要：BOT是近年來(lái)國(guó)際上非常流行的投資方式，它以其獨(dú)特的魅力正逐步成為世界各國(guó)尤其是發(fā)展中國(guó)家的主要投資方式。我國(guó)作為世界上最大的發(fā)展中國(guó)家，尤其是缺乏基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金的情況下，更應(yīng)當(dāng)廣泛發(fā)掘BOT之投資方式。本文試圖通過(guò)對(duì)BOT的介紹，促進(jìn)我國(guó)BOT的發(fā)展，從而促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的進(jìn)步。
目錄：一、緒論
二、BOT之概述
三、當(dāng)事人及其法律關(guān)系
四、特許協(xié)議與政府監(jiān)管和擔(dān)保
五、中國(guó)與BOT
六、結(jié)語(yǔ)
關(guān)鍵詞： BOT 特許協(xié)議 中國(guó)
正文：
一、緒論
BOT投資方式是八十年代初由土耳其總理厄扎爾第一次選用的，是英文Build—Operate—Transfer的縮寫(xiě)，翻譯成中文為“建設(shè)—經(jīng)營(yíng)—轉(zhuǎn)讓”，由于國(guó)內(nèi)尚無(wú)明確的代名詞，所以國(guó)內(nèi)一般稱這種投資方式為BOT投資方式。根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第二十九屆會(huì)議秘書(shū)處的說(shuō)明，就其實(shí)質(zhì)而言，BOT是傳統(tǒng)項(xiàng)目融資的一種新形式：東道國(guó)就某一特定項(xiàng)目向某一投資者集團(tuán)授予開(kāi)發(fā)、運(yùn)營(yíng)、管理和商業(yè)利用的特許權(quán)，然后由項(xiàng)目財(cái)團(tuán)建立的項(xiàng)目公司按照與政府簽訂的特許協(xié)議，開(kāi)發(fā)并運(yùn)營(yíng)該特許項(xiàng)目，以償還并獲取利益，協(xié)議期滿后，項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)無(wú)償移交給所在國(guó)政府。
由于項(xiàng)目的時(shí)間、地點(diǎn)、政府要求、法律及商務(wù)條件的不同，BOT方式在國(guó)際運(yùn)用中還派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。對(duì)比這些變化的形式和內(nèi)容，可見(jiàn)它們只是所包含技術(shù)環(huán)節(jié)和措詞不同，并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。它們的產(chǎn)生和應(yīng)用說(shuō)明，BOT代表了一種項(xiàng)目開(kāi)發(fā)形式，具體內(nèi)容并非一成不變，它的目的就是使一個(gè)或多個(gè)私營(yíng)實(shí)體獲得政府授予特許權(quán)，負(fù)責(zé)某一特定項(xiàng)目的籌資、實(shí)施和管理。
二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多種說(shuō)法，集中起來(lái)大致有以下三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為BOT投資方式早在十九世紀(jì)的北美就出現(xiàn)了，當(dāng)時(shí)在交通運(yùn)輸領(lǐng)域政府允許北方工業(yè)財(cái)閥投資建設(shè)鐵路和一級(jí)公路，建成后定期定點(diǎn)向客戶收取運(yùn)營(yíng)費(fèi)用，待投資者投資及利潤(rùn)收回后，再無(wú)償或低價(jià)轉(zhuǎn)讓給政府；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為BOT投資方式起源于二十世紀(jì)七、八十年代土耳其的電廠、橋梁建設(shè)過(guò)程中所采取的投資方式；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為BOT投資方式起源于二十世紀(jì)歧視年代歐洲私有化過(guò)程中首先由英、法兩國(guó)的銀行集團(tuán)提出的基礎(chǔ)設(shè)施私營(yíng)化計(jì)劃，該計(jì)劃當(dāng)時(shí)獲得了英國(guó)首相撒切爾夫人的大力支持，得以積極推行，其中BOT投資方式最為成功，比如英法合作的經(jīng)典之作——?dú)W洲海底隧道就是采取BOT投資方式建立的。
筆者比較認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，當(dāng)然第三種觀點(diǎn)也有一定的道理，因?yàn)榈谌N觀點(diǎn)只是將BOT的方式用到了發(fā)達(dá)國(guó)家而已。至于第一種觀點(diǎn)，并不確切，只能說(shuō)明19世紀(jì)就有了私人資本集中起來(lái)參與某些基礎(chǔ)設(shè)施如鐵路的建設(shè)，但并不能說(shuō)明所采取的就是BOT投資方式，因在BOT方式中，除私人資本參與外，更重要的還在于政府通過(guò)特許以使投資者獲取從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的專營(yíng)權(quán)并從中獲利。而第三種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，只是BOT在發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家的不同起源罷了，當(dāng)然筆者認(rèn)為BOT起源于發(fā)展中國(guó)家更符合實(shí)際。
二十世紀(jì)八十年代以后，BOT投資方式日益受到世界各國(guó)尤其是發(fā)展中國(guó)家的重視和應(yīng)用。除了橫穿英吉利海峽的海底隧道，澳大利亞悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亞洲各國(guó)，BOT更是方興未艾，土耳其、新加坡、馬來(lái)西亞、菲律賓、巴基斯坦、泰國(guó)、越南等都有BOT項(xiàng)目。作為吸引外資，改善基礎(chǔ)設(shè)施，提高經(jīng)濟(jì)實(shí)力，應(yīng)付新的世界經(jīng)濟(jì)挑戰(zhàn)的一種戰(zhàn)略選擇，BOT方式將在世界范圍內(nèi)逐步得到廣泛應(yīng)用。
（二）BOT的特點(diǎn)。
BOT投資方式的特點(diǎn)可以從其自身特征及其與其他投資方式相比較得出。其主要特點(diǎn)可以概括為以下幾個(gè)方面：
1、適用范圍即投資對(duì)象的特殊性。BOT投資方式起源于大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的籌資需要，目前也主要適用于交通、能源、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目。
2、BOT投資方式以特許權(quán)為前提。投資者唯有取得特許權(quán)后才可以從事項(xiàng)目建設(shè)。在政府和私人資本相互需要的基礎(chǔ)上，通過(guò)政府權(quán)利讓渡，使得私人資本有機(jī)會(huì)參與對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的投資。政府的這種權(quán)利讓渡只是出讓建設(shè)的權(quán)利，包括為收回投資而給予投資者一段時(shí)間內(nèi)經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)限，到期后，投資者將項(xiàng)目所有權(quán)歸還政府，就是這種權(quán)利出讓的最好體現(xiàn)。
3、投資主體的多元化和風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)與管理�；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資額大，投資回報(bào)周期長(zhǎng)，項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)大，因此單個(gè)或少數(shù)投資主體無(wú)法完成BOT的投資或單獨(dú)承擔(dān)建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)。所以BOT涉及的主體包括多個(gè)項(xiàng)目投資者，項(xiàng)目公司，政府，貸款人，建設(shè)者，保險(xiǎn)公司，經(jīng)營(yíng)公司等，他們之間形成了復(fù)雜的法律關(guān)系，并且按特許協(xié)議投資，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和共同管理。
4、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的特殊性。作為獨(dú)立法人的項(xiàng)目公司對(duì)其項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，但始終是一種不完全的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。項(xiàng)目公司設(shè)立之初，其尚未形成的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)抵押給貸款銀行且這一抵押權(quán)需征得財(cái)產(chǎn)本來(lái)所有人同意，項(xiàng)目建成后，在整個(gè)還貸期間，項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)始終處于抵押權(quán)的限制下，且在回報(bào)期內(nèi)，隨著回報(bào)額增加和經(jīng)營(yíng)期的減少，未來(lái)所有人即政府的實(shí)際所有權(quán)逐步擴(kuò)大，直至移交其所有權(quán)給政府。
（三）BOT的價(jià)值。
通過(guò)研究各國(guó)實(shí)踐，筆者認(rèn)為，BOT投資方式的價(jià)值在于它成功地滿足了政府和發(fā)起人各自不同的利益要求，這也是它日益在全球流行的原因。
1、對(duì)項(xiàng)目所在國(guó)政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本國(guó)財(cái)政負(fù)擔(dān)的條件下完成耗費(fèi)巨大的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，避免或減少政府的外債，充分利用各方的資金完成了基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。同時(shí)，BOT保住了政府對(duì)項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)的控制和所有，經(jīng)營(yíng)期滿后，政府可無(wú)償取得所有權(quán)。
（2）有利于提高項(xiàng)目的運(yùn)作效率。BOT項(xiàng)目一般都有私營(yíng)資本參加，貸款機(jī)構(gòu)必然會(huì)比政府更嚴(yán)格地審查，另一方面，私人資本為了減少風(fēng)險(xiǎn)，獲得更豐厚的回報(bào)，必將嚴(yán)格控制造價(jià)和加強(qiáng)管理。
（3）在項(xiàng)目建設(shè)和經(jīng)營(yíng)期間，東道國(guó)可學(xué)到外國(guó)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，獲得先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，推動(dòng)本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
（4）項(xiàng)目建設(shè)及運(yùn)營(yíng)可以為東道國(guó)創(chuàng)造大量的就業(yè)機(jī)會(huì)。
2、對(duì)項(xiàng)目發(fā)起人來(lái)說(shuō)，其作用在于：
（1）通過(guò)項(xiàng)目的建設(shè)，擴(kuò)大公司經(jīng)營(yíng)范圍，開(kāi)拓市場(chǎng)，同時(shí)還可以帶動(dòng)一些成套設(shè)備出口。
（2）BOT方式合理分散了風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)起人以較小的投資運(yùn)營(yíng)幾十倍于此的項(xiàng)目建設(shè)資金，可以取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。
（3）通過(guò)政府擔(dān)保享有大量?jī)?yōu)惠，可以從項(xiàng)目本身獲得較好的收益。
三、當(dāng)事人及其法律關(guān)系
在BOT投資方式中，其所涉及的當(dāng)事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不僅是管理者，也是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人。政府對(duì)批準(zhǔn)采用BOT方式的項(xiàng)目，進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)和評(píng)標(biāo)，授予項(xiàng)目公司特許權(quán)。但應(yīng)注意，由于政府各部門(mén)職權(quán)不同，作為BOT項(xiàng)目的管理者和特許協(xié)議當(dāng)事人的政府部門(mén)可以不同。
在特許協(xié)議由政府與項(xiàng)目公司簽訂情況下，作為項(xiàng)目投資者之一的項(xiàng)目發(fā)起人與政府間的法律關(guān)系主要發(fā)生在項(xiàng)目確定后至項(xiàng)目公司成立前。項(xiàng)目公司成立后，發(fā)起人通過(guò)項(xiàng)目公司與政府發(fā)生關(guān)系。
（二）項(xiàng)目公司。項(xiàng)目公司是發(fā)起人為建設(shè)、經(jīng)營(yíng)某特定基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目而設(shè)立的公司或合營(yíng)企業(yè)。在法律上，項(xiàng)目公司是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，具有獨(dú)立的法律人格。項(xiàng)目公司一般是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人，根據(jù)協(xié)議取得特許權(quán)，并在特許期間內(nèi)全權(quán)負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資、設(shè)計(jì)、建設(shè)、采購(gòu)、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)。]
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