[ 程旭光 ]——(2003-8-22) / 已閱20499次
論監(jiān)視居住在立法上存在的違法性
程旭光
監(jiān)視居住是《中華人民共和國刑事訴訟法》〈以下簡稱刑訴法〉設(shè)定的一種刑事強制措施。然而在具體司法實踐中，公檢法三家對這一刑事強制措施的使用，感到很困難，內(nèi)部爭議和法學(xué)界爭論頗多�，F(xiàn)筆者對這一刑事強制措施在立法上存在違法性進行剖析，與司法界、法學(xué)界的同行們一起探討。
一 、監(jiān)視居住的涵義及相關(guān)法律規(guī)定
“監(jiān)視”一詞的含義是指從旁注視以便發(fā)覺不利于自己方面的活動；“居住”一詞的含義是指較長時間地住在一個地方。有長期居住和短期居住兩種現(xiàn)象。
“監(jiān)視居住”是《刑訴法》中設(shè)定的一種刑事強制措施，為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴、審判，責(zé)令其在指定的區(qū)域或住處，設(shè)專人或不設(shè)專人監(jiān)視其活動，以限制其人身自由的一種強制措施，是國家賦予公檢法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一種特殊權(quán)力。
監(jiān)視居住的范圍：《刑訴法》第51條、第60條、第65條、第69條、第74條作了明確規(guī)定。
監(jiān)視居住的期限：《刑訴法》第58條規(guī)定“最長不得超過六個月”。
被監(jiān)視居住人員應(yīng)遵守的紀(jì)律：《刑訴法》第57條作了規(guī)定。
公檢法三家具體使用方法：監(jiān)視居住由作出決定的機關(guān)開具“監(jiān)視居住決定書”和“監(jiān)視居住委托書”，發(fā)往被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所，委托對其執(zhí)行監(jiān)視居住，沒有固定住處的，由公安機關(guān)指定地點或住處。
在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住處、居所、居住場所等都是同一概念〉往往不是“單身居住”，而是“混合居住”。就監(jiān)視居住這一刑事強制措施而言，就涉及到“單身居住”、“混合居住”和“第三人”三個名詞。
所謂“單身居住”是指犯罪嫌疑人、被告人獨身居住的住所，不跟第三人居住在一起；
所謂“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我國把家庭成員只有父母子女的稱之為‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、單位集體宿舍、與他人合租的住所，享用公共設(shè)施等。
所謂“第三人”是指與犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人員。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。
據(jù)某市公安機關(guān)對近三年內(nèi)辦理的監(jiān)視居住案件進行了統(tǒng)計分析，只有百分之五的監(jiān)視居住人員是“單身居住”，其余都是“混合居住”。
二 、監(jiān)視居住在立法上存在的缺陷
〈1〉監(jiān)視居住在立法上的缺陷
由于《刑訴法》相關(guān)法律條文中對監(jiān)視居住的住所沒有區(qū)分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，而統(tǒng)稱“居住”，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合監(jiān)視居住條件的都可以被監(jiān)視居住。在立法上雖然沒有剝奪犯罪嫌疑人的居住權(quán)，卻忽視了“混合居住”中的“第三人”的存在，即忽視了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，隨之也就忽略他們這些人的合法權(quán)利的存在。這樣一來，本身合法的監(jiān)視居住就包函了不合法的成分，即大前提違法，根據(jù)“三段論”理論推理：大前提違法，其小前提、結(jié)論也違法。因此監(jiān)視居住在立法上就有缺陷，存在違法性。
〈2〉監(jiān)視居住侵犯了第三人的基本權(quán)利
《中華人民共和國憲法》〈以下簡稱憲法〉對公民的人身自由作了嚴(yán)格規(guī)定，“人身自由”除公民的人身自由外，通常還包括與人身自由相聯(lián)系的人格尊嚴(yán)和住宅不受侵犯，通信自由、通信秘密受到保護。
我國現(xiàn)行《憲法》第37條、第39條、第40條對公民的人身自由作了明確規(guī)定。公安機關(guān)在執(zhí)行監(jiān)視居住的過程中，勢必要侵犯第三人的基本權(quán)利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居住”的公共設(shè)施進行了串供、毀滅證據(jù)等妨礙司法活動的行為，公安機關(guān)必須對“混合居住”的公共設(shè)施，如電話、手機、網(wǎng)絡(luò)、信箱、部分住處、交通工具等進行檢查、監(jiān)視，對第三人進行檢查盤問，這樣一來，勢必侵犯了第三人的人身自由。在具體操作過程中，如執(zhí)行機關(guān)人員進入“混合居住”時，遭到第三人的拒絕，在這種情況下，誰對誰錯？公安機關(guān)的行為是合法的還是違法的？第三人的行為是維權(quán)行為還是阻礙公務(wù)？答案肯定是違法的。正因為監(jiān)視居住的“居住”概念不清，沒有區(qū)分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，在立法上違反了《憲法》對公民基本權(quán)利的保護規(guī)定，公安機關(guān)在執(zhí)行監(jiān)視居住過程中侵犯了第三人的基本權(quán)利。
〈3〉執(zhí)行監(jiān)視居住的部分執(zhí)法主體不合法
使用監(jiān)視居住機關(guān)的內(nèi)部規(guī)定：決定機關(guān)作出監(jiān)視居住決定后，開具“監(jiān)視居住決定書”和“監(jiān)視居住委托書”，發(fā)往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他們執(zhí)行。
對監(jiān)視居住的具體操作，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中從第94條到第104條，用了11個條文作了規(guī)定。應(yīng)該說是比較規(guī)范的，但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安機關(guān)，在具體執(zhí)行監(jiān)視居住過程中，由于警力緊張等原因，往往把監(jiān)視居住交給一些協(xié)警員、聯(lián)防隊員執(zhí)行，在人員不夠特殊情況下，到社會上臨時聘請人員交付其執(zhí)行等現(xiàn)象普遍，由于這些人在法律上沒有取得執(zhí)法主體資格，因而沒有執(zhí)法權(quán)，其活動也是不合法的。因為監(jiān)視居住是《刑訴法》中設(shè)定的一種刑事強制措施，對使用機關(guān)作了明確限制，即人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以依法使用，對執(zhí)行權(quán)的設(shè)定法律上只有公安機關(guān)才有執(zhí)行權(quán)�！捌渌藛T”不具備執(zhí)法主體資格，就沒有執(zhí)法權(quán)，如果將監(jiān)視居住的執(zhí)行權(quán)交付其使用，其行為與結(jié)果必然違法。
三、監(jiān)視居住形同虛設(shè)，執(zhí)行機關(guān)用之麻煩、棄之可惜
人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)在刑事訴訟活動中使用監(jiān)視居住這一刑事強制措施，立法本意是起到彌補其它刑事強制措施不足的作用，是其它任何刑事強制措施無法代替的。
本來在司法實踐中，司法機關(guān)使用任何一種刑事強制措施，必須是司法上無爭議，法學(xué)界被公認(rèn)的。但是使用監(jiān)視居住這一刑事強制措施，司法機關(guān)自身都感到有爭議，這種爭議具體表現(xiàn)在對“混合居住”第三人及公共設(shè)施如何處理的問題。同時犯罪嫌疑人、被告人及代理人對公安機關(guān)的執(zhí)法行為頗有爭議。究其原因在于立法的問題，在于法律設(shè)定監(jiān)視居住的先天不足。
如某市公安機關(guān)2002年7月辦理了一起侵犯商業(yè)秘密案件，筆者是經(jīng)辦人之一，該案件多名犯罪嫌疑人在所在地均有“混合居住”的住所，報捕后因證據(jù)不足檢察機關(guān)不批準(zhǔn)逮捕，公安機關(guān)變更了刑事強制措施為監(jiān)視居住，為了防止犯罪嫌疑人、毀滅證據(jù)和串供，公安機關(guān)指定了處所執(zhí)行監(jiān)視居住。從法律的角度來說，該案指定監(jiān)視居住處所的做法在執(zhí)法上有偏差，是一種變相操作的行為，如果不這樣做肯定是不行的，案件就辦不了。在日常司法實踐中，公檢法三家經(jīng)常會碰到類似的問題，就是違法指定住處的現(xiàn)象。
我們在司法實踐中要屏棄一種錯誤的觀點和做法，一些執(zhí)法部門和司法人員，對監(jiān)視居住在立法上存在的違法性認(rèn)識不足，沒有把這種違反《憲法》的行為當(dāng)作一回事，還從立法本意上去尋找推卸的責(zé)任，認(rèn)為原先立法本意不是故意要侵犯公民的基本權(quán)利，而是立法考慮不周到的原因等。同時又認(rèn)為可以通過正確的執(zhí)法活動，達到彌補立法上的過錯或不足的效果。這種觀點和做法是極其錯誤的，是違反社會主義法制原則的，是對神圣法律的一種褻瀆，應(yīng)當(dāng)引起我們的高度重視。
另外，公檢法三家，對監(jiān)視居住的使用還存在著風(fēng)險大、費用高等現(xiàn)實問題。如對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所為某賓館，辦案單位要承擔(dān)大額的住宿、伙食、監(jiān)視費用；同時還伴隨逃跑、自殺的風(fēng)險。所以大多數(shù)辦案單位都放棄了這一刑事強制措施的使用，辦案人員也有用之麻煩、棄之可惜之感。
四 、《刑訴法》第五十一條需增設(shè)第三款
筆者認(rèn)為：《刑訴法》中有關(guān)監(jiān)視居住的條款，沒有區(qū)分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實，在立法上違反了現(xiàn)行《憲法》關(guān)于對公民人身自由保護的規(guī)定，直接侵犯了與犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)的“第三人”合法權(quán)利；在監(jiān)視居住執(zhí)行過程中，內(nèi)部規(guī)章規(guī)定的作出決定的公檢法機關(guān)交付犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所執(zhí)行中的“其他人員”沒有執(zhí)法權(quán)，不符合執(zhí)法主體資格，由其執(zhí)行是違法的應(yīng)當(dāng)糾正。同時公檢法三家在日常司法中，由于監(jiān)視居住概念不清，爭議頗多，使用風(fēng)險大、費用高，辦案單位和辦案人員覺得用之麻煩，棄之可惜。要解決這一難題的辦法有兩種：一是廢除，這不符合《刑訴法》的立法本義；二是建議對《刑訴法》第五十一條增設(shè)第三款。
第五十一條原文：
第五十一條 人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯審或者監(jiān)視居住。
（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；
（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危害性的。
取保侯審、監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行。
第五十一條修改意見：
第五十一條 人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯審或者監(jiān)視居住。
（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；
（二）可能判外有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危害性的。
取保侯審、監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行。
犯罪嫌疑人、被告人在所在地沒有單身居住的，監(jiān)視居住由公安機關(guān)指定處所執(zhí)行。
作者：浙江省麗水市公安局 程旭光
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