[ 葉文炳 ]——(2003-8-27) / 已閱41209次
《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的
原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解�！庇捎谛淌赂綆袷略V訟中
的附帶民事訴訟部分本質(zhì)上與純民事訴訟并無區(qū)別，當(dāng)事人也照樣可以以調(diào)解的
方式不處分自己的民事權(quán)利，我國立法也允許刑事附帶民事訴訟中可以以調(diào)解方
式終結(jié)民事訴訟部分，在自訴附帶民事訴訟中，調(diào)解成自訴人撤回民事部分訴起
時(shí)，還可以將刑事部分一并撤回。然而當(dāng)我們站在司法公正的立場(chǎng)上來審視這種
調(diào)解時(shí)卻有一些問題，很值得研究，其中主要的是在刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的
自愿原則其實(shí)是很難實(shí)現(xiàn)的，被告人接受調(diào)解往往要付出較大的代價(jià)的，而這些
代價(jià)的付出卻很難說是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是當(dāng)
事人的地位應(yīng)該是完全平等的，如果有一方當(dāng)事人明顯地處于某種的優(yōu)勢(shì)地位，
調(diào)解就不可能真正實(shí)現(xiàn)自愿原則。根據(jù)民法經(jīng)典理論，接受調(diào)解也是當(dāng)事人所為
的一種民事法律行為。而民事法律行為以意思表示為手段或者乘人之危，使對(duì)方
在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事法律行為。皆因這幾種民事法律行為均是在
當(dāng)事人受到某種不當(dāng)干擾的情況下意思表示，并非其真心的意思的反映，如讓當(dāng)
事人在完全自愿的情形下來選擇的話是肯定不會(huì)作出如此表示的。由此可以推斷
，地位平等，意思自由應(yīng)是調(diào)解自愿原則的重要前提。然而在刑事附帶民事訴訟
中，當(dāng)事人雙方在地位實(shí)際上是很難平等的，尤其是作為被告的一方更是經(jīng)常處
于劣勢(shì)。劣勢(shì)地位的產(chǎn)生往往有如下一些原因：一是被關(guān)押的被告在信息的獲取
上遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上附帶民事訴訟的原告方或自訴人，因而對(duì)自己的行為性質(zhì)，行為后
果缺乏比較正確的認(rèn)識(shí)和估計(jì)；二是刑事被告對(duì)刑事處罰往往有一種畏懼感，心
理壓力大，有時(shí)甚至錯(cuò)誤寄希望于調(diào)解能減輕自己的刑事處罰，特別是自訴案件
。由于調(diào)解結(jié)案能產(chǎn)生自訴人撤回起訴的法律效果，一撤訴自然刑事訴訟也就撤
了，因此處于劣勢(shì)的被告人往往用犧牲自己的經(jīng)濟(jì)利益的方式來換取較輕的刑罰；
三是由于法官的自覺或不自覺施加的影響，如法官往往將被告人接受調(diào)解（尤其
調(diào)解方案是法官提出來的）作為被告人認(rèn)罪態(tài)度好的一個(gè)表現(xiàn)或作為標(biāo)準(zhǔn)，因此
常常暗示被告人如能接受調(diào)解將在量刑是予以輕判，而這種“優(yōu)惠”的反面就是
如果被告人能接受調(diào)解將可能受到更重的刑事處罰，在這種隱形“威脅”之下被
告人地位還能與附帶民事訴訟原告或自訴人平等嗎？地位的不平等必然造成調(diào)解
的不自愿，而自訴人或者附帶民事訴訟的原告又往往會(huì)抱一種乘人之危的想法以
被告人刑事責(zé)任 相要挾，并漫天要價(jià)，分厘不讓。
４、刑事與民事的審判組織競(jìng)合將使刑事附帶民事訴訟的調(diào)解庭前調(diào)解更
加顯現(xiàn)不合理
（1）刑事庭前調(diào)解無法在查清事實(shí)、分清是非基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。
在審判實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟只要被告人有被取保候?qū)彽�，都�?huì)組織雙方
就民事權(quán)利部分進(jìn)行庭前調(diào)解，此時(shí)由于沒有經(jīng)過開庭審理，對(duì)案件的事實(shí)只能
憑借對(duì)案卷閱讀而有所掌握，但就是這樣那也比被告人所掌握的民事部分權(quán)利的
訴訟信息還是要多得多，可想而知此時(shí)被告人在案件的認(rèn)識(shí)信息上是無法與刑事
附帶民事訴訟的原告方相比的，再加上又沒有查清事實(shí)、分清是非基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)
解，主審人的種種意見或暗示對(duì)被告人影響又是無所不在，所以被告人的調(diào)解意
志自愿原則也只形式而已，無法真正實(shí)現(xiàn)。
（2）現(xiàn)行的調(diào)審主體合一的刑事庭前調(diào)解使調(diào)解人員具有潛在的強(qiáng)制力。
我國法院在審理刑事附帶民事訴訟部分時(shí)，占絕大多數(shù)在刑事開庭前調(diào)解成
功，但這種調(diào)解自愿性已經(jīng)受到廣泛懷疑。由于“調(diào)審合一”模式的天然缺陷，
已經(jīng)使得自愿原則很難在純民事訴訟實(shí)踐中得到法官的嚴(yán)格遵守。在這種模式下
，將她適用在刑事附帶民事訴訟中，那結(jié)果只會(huì)更加難予讓被告人實(shí)現(xiàn)調(diào)解的自
愿原則。法律將法官設(shè)計(jì)成兼具審判者和調(diào)解者雙重身份的訴訟主體，我國的法
院庭前調(diào)解主持主體主要是案件承辦審判員和合議庭，由于調(diào)解人就是案件主審
人，勢(shì)必會(huì)造成調(diào)解結(jié)果和審判結(jié)果的競(jìng)合。一方面，他作為調(diào)解人，要幫助當(dāng)
事人澄清事實(shí)，解釋法律、法規(guī)，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo)，鈍化矛盾，消解分歧，促
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