[ 王立民 ]——(2000-10-11) / 已閱31344次
唐律內(nèi)容疏而不漏的質(zhì)疑
2000年10月11日 13:23 王立民
[內(nèi)容提要]傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，唐律的內(nèi)容是疏而不漏。筆者則認(rèn)為唐律的內(nèi)容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)值得商榷。唐律用多種途徑加密了自己的法網(wǎng)，主要是：違反了唐令、格、式的行為，要依唐律受到處罰；觸犯了唐代禮、理而律條無(wú)明文規(guī)定的行為，也要按唐律受到懲罰；用比附的手段，使一些律無(wú)明文規(guī)定的行為同樣受到唐律的制裁等等。唐律內(nèi)容密而不漏的實(shí)際情況與唐律本身的思想、唐朝統(tǒng)治階段成員的法律思想相吻合�！杜f唐書(shū)·刑法志》所記載的貞觀律在武德律的基礎(chǔ)上“凡削去蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)”，不意味著就使唐律的內(nèi)容由密變疏。
[作者簡(jiǎn)介]王立民，1950年生，博士，華東政法學(xué)院法律系主任、教授。已出版獨(dú)著《唐律新探》和《古代東方法研究》，發(fā)表論文多篇，主要從事法律史與法文化的教學(xué)與研究。
有種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，唐律的內(nèi)容是疏而不漏。即是說(shuō)，唐律只有五百條（或五百零二條），內(nèi)容不多，但法網(wǎng)卻無(wú)疏漏，各種犯罪都無(wú)法逃脫它的制裁。筆者則認(rèn)為，唐律的內(nèi)容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)值得商榷。
一
唐律不僅要制裁違犯唐律的行為，而且還要制裁違反唐令、格、式等其它形式的行為，其范圍大大超過(guò)了唐律本身五百條的范圍。
《新唐書(shū)·刑法志》曾對(duì)唐律的這類制裁范圍作過(guò)較為精辟的闡述。它說(shuō)：“唐之刑書(shū)有四：律、令、格、式……其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律�！笔聦�(shí)也是如此�，F(xiàn)有資料可以證明，違反了唐令、格、式并受到唐律處罰的行為大致可分為兩大類。一大類是違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。另一大類是違反了唐令、格、式而不能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。這兩大類行為在數(shù)量上都很多。
這里先舉例說(shuō)明違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。當(dāng)然，唐律明文規(guī)定了對(duì)這類行為的定罪和量刑。
違反唐令并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐令規(guī)定：“諸應(yīng)收授之田，每年（收授）起十月一日里正預(yù)�？痹觳�，歷十一月，縣令總集應(yīng)退、應(yīng)受之人，對(duì)共給授，十二月內(nèi)畢�！雹偬坡芍杏兄苯訔l款懲處違反這一規(guī)定的行為�！短坡墒枳h·戶婚》“里正授田課農(nóng)桑違法”條規(guī)定：“諸里正依令：‘授人田，課農(nóng)桑。’若應(yīng)受而不授，應(yīng)還而不收，應(yīng)課而不課，如此事類違法者，失一事，笞四十；三事，加一等。縣失十事，笞三十；二十事，加一等。州隨所管縣多少，通計(jì)為罪，各罪止徒一年，故者各加二等。”
違反唐格并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐格規(guī)定：“諸司有大事及軍機(jī)，須仗下面奏者聽(tīng)余常務(wù)，須奏者，并宜進(jìn)狀”。②違反了唐格的這一規(guī)定也可在唐律中找到相應(yīng)的條款，并制裁這類應(yīng)奏不奏、應(yīng)言上而不言上等的行為。《唐律疏議·職制》“事應(yīng)奏不奏”條規(guī)定：“諸事應(yīng)奏而不奏，不應(yīng)奏而奏者，杖八十。應(yīng)言上而不言上，不應(yīng)言上而言上及不由所管而越言上，應(yīng)行下而不行下及不應(yīng)行下而行下者，各杖六十�！�
違反唐式并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐式規(guī)定：“涇、渭白渠及諸大渠用水溉灌之處，皆安斗門，并須累石及安木傍壁，仰使牢固�！雹圻`了唐式的這一規(guī)定以致失修的，也可在唐律中找到相應(yīng)的直接條款，并根據(jù)不同情況懲罰這種行為�！短坡墒枳h·雜律》“失時(shí)不修隄防”條規(guī)定：“諸不修隄防及修而失時(shí)者，主司杖七十；毀害人家、漂失財(cái)物者，坐贓論減五等；以故殺傷人者，減半殺傷三等�！�
在這里要提及的是，有少數(shù)唐格本身有制裁部分的內(nèi)容，這些唐格便是例外，不需經(jīng)唐律便可定罪量刑。唐神龍年間（公元705——707年）發(fā)布的散頒刑部格中就有這樣的唐格條款。如“流外行署、州縣雜任，于監(jiān)主犯贓一匹以上，先決杖六十；滿五匹以上，先決一百，并配入軍�！薄氨I及煞官駞馬一匹以上者，先決杖一百，配流嶺南，不得官當(dāng)、贖�！雹芏际沁@樣。其他的大多數(shù)唐格的條款和唐令、式的條款都無(wú)制裁部分的內(nèi)容，其制裁部分的內(nèi)容就在唐律的規(guī)定中，這亦成為違反唐令、格、式必須依照唐律來(lái)處罰的重要原因之一。
違反了唐令、式而不能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為更多，但這類行為同樣要受到處罰。對(duì)此，唐律有專門的規(guī)定�！短坡墒枳h·雜律》“違令”條規(guī)定：“諸違令者，笞五十；別式，減一等。”此條“疏議”還特別對(duì)此條中的“違令”作了如下的解釋：“謂令有禁制而律無(wú)罪名者�！边`式也是如此。也就是說(shuō)，除了能在唐律中找到相應(yīng)的違反唐令、格、式的條款外，其他違反唐令、式的行為全都以“笞五十”或“減一等”即笞四十，被追究刑事責(zé)任。此條“疏議”還舉例作了說(shuō)明：“‘行路，賤避貴，去避來(lái)’之類，此是‘令有禁制，律無(wú)罪名’，違者，得笞五十�！薄啊迤芬陨戏�，六品以下服朱’之類，違式文而著服色者，笞四十，是名‘別式減一等’�！辈粌H如此，唐律中也另有一些以違反唐令，式名又處罰的行為�！短坡墒枳h·擅興》“私有禁兵器”條“疏議”說(shuō)：“依軍防令：‘?dāng)r得甲仗，皆即輸官�！凰洼斦�，從‘違令’，笞五十�！薄短坡墒枳h·擅興》“乏軍興”條“疏議”又說(shuō)：“其折沖府校閱，在式有文，不到者，各準(zhǔn)‘違式’之罪�！奔匆惑姿氖�。
可見(jiàn)，違反了唐令、格、式的任何行為都要分別情況，按照唐律的規(guī)定受到制裁，無(wú)一可以例外。這就是說(shuō)，唐律不僅要追究違反唐律者的法律責(zé)任，同時(shí)還要追究違犯唐令、格、式者的法律責(zé)任。
在這里要特別指出的是，唐代令、格、式的內(nèi)容要比唐律的內(nèi)容多得多。唐律只有十二篇（章），五百條�！短屏洹ば滩俊份d：“凡律，一十有二章。一曰名例，二曰衛(wèi)禁，三曰職制，四曰戶婚，五曰廄庫(kù)，六曰擅興，七曰賊盜，八曰計(jì)訟，九曰詐偽，十曰雜律，十一曰捕亡，十二曰斷獄。而大凡五百條焉�！笨墒�，唐令、格、式的總和要大大超過(guò)十二篇、五百條。
唐令有二十七篇，一千五百四十六條。《唐六典·刑部》說(shuō)：“凡令二十有七。一曰官品，二曰三師、三公、臺(tái)省職員，三曰寺、監(jiān)職員，四曰衛(wèi)府職員，五曰東宮、王府職員，六曰州、縣、鎮(zhèn)、戍、獄、瀆、關(guān)、律職員，七曰內(nèi)，外命婦職員，八曰祠，九曰戶，十曰選舉，十一曰考課，十二曰宮衛(wèi)，十三曰軍防，十四曰衣服，十五曰儀制，十六曰鹵簿，十七曰公式，十八曰田，十九曰賦役，二十曰倉(cāng)庫(kù)，二十一曰廄牧，二十二曰關(guān)節(jié)，二十三曰送疾，二十四曰獄官，二十五曰營(yíng)繕，二十六曰喪葬，二十七曰雜令。大凡一千五百四十有六條焉。”⑤
唐格也有二十四篇，其卷數(shù)則各朝不盡相同。《唐六典·刑部》載：“《貞觀格》十八卷，房玄齡等刪定。《永徽留司格》十八卷，《散頒格》七卷，長(zhǎng)孫無(wú)忌等刪定。永徽中又令源直心等刪定，唯改易官號(hào)、曹局之名，不易篇第�！队阑樟羲靖窈蟊尽�，劉仁軌等刪定�！洞构傲羲靖瘛妨�，《散頒格》二卷，裴居道刪定�！短珮O格》十卷，岑羲等刪定�！堕_(kāi)元前格》十卷，姚崇等刪定。皆以尚書(shū)省二十四司為篇名�！�
唐式則有三十三篇，其卷數(shù)也因朝而定，多者二十卷，少則十四卷�！短屏洹ば滩俊费裕骸胺彩饺腥��！薄啊队阑帐健肥木恚构�、神龍、開(kāi)元式并二十卷，其刪定與定格、令人同也�！�
唐令、格、式的總計(jì)篇目數(shù)、卷數(shù)和條數(shù)都要大大超過(guò)唐律，數(shù)量很多。違反了它們又都要依唐律來(lái)定罪科刑，唐律的適用范圍擴(kuò)大到了違反唐令、格、式的行為。這從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，唐律的法網(wǎng)不是疏而是密。
二
唐律不僅要制裁違犯唐律、令、格、式的行為，而且還要制裁那些只是違反禮、理而不違律的行為，其范圍又大大超出了唐律的范疇。
關(guān)于制裁違禮不違律的行為。唐代亦有其禮，而且也匯編成冊(cè)，數(shù)量還不少�，F(xiàn)存的《大唐開(kāi)元禮》⑥共有一百五十卷，其基本結(jié)構(gòu)與《儀禮》相似，分為序例和吉禮、賓禮、軍禮、嘉禮、兇禮等部分。其中，序例三卷，吉禮七十五卷，賓禮兩卷，軍禮十卷，嘉禮四十卷，兇禮二十卷。唐代的禮雖有一定的約束力，但已不屬法律規(guī)范，一般違禮不違律的行為不應(yīng)在唐律的打擊之列。然而，禮畢竟是儒家思想的集中體現(xiàn)，儒家思想又是唐代國(guó)家的指導(dǎo)思想。為了維護(hù)禮的尊嚴(yán)，唐律還是破例懲治了一些只違禮不違律的行為。主要包括以下兩種情況。
第一種情況是十歲以下兒童毆打父母的違禮行為。也就是說(shuō)，十歲以下兒童毆打父母的行為只違禮不違律，但仍在唐律的制裁之列�！短坡墒枳h·名例》“老小及疾有犯”條明確規(guī)定，十歲以下兒童犯有偷竊和傷人的，可用贖的方法進(jìn)行處理，即“盜及傷人者，亦收贖”。根據(jù)這一規(guī)定，這類兒童如果“毆已父母不傷”的，不在唐律的制裁范圍之中�？墒�，唐律卻沒(méi)有放過(guò)這種行為，還是把它列在打擊之列，此條“疏議”對(duì)此專門作了如下的解釋：“其毆父母，雖小及疾可矜，敢毆者乃為‘惡逆’�！薄坝诼呻m得勿論，準(zhǔn)禮仍為不孝。”此條“疏議”講得很清楚，這類兒童被罰的原因不是違律而是違禮，因?yàn)闅蚋改甘且环N違禮的“惡逆”行為。至于對(duì)這種的處罰，考慮到社會(huì)影響，用了“上請(qǐng)”，由皇帝最后定奪。
第二種情況是在期親的喪期內(nèi)自己作樂(lè)或派人作樂(lè)的違禮行為。就是說(shuō)，在期親的喪期內(nèi)自己作樂(lè)或派人作樂(lè)也是一種違禮不違律的行為，而且同樣也在唐律的制裁范圍之中�！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條對(duì)子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不舉哀的行為及其處罰方式都作了明文規(guī)定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里；喪制未終，釋服從吉，若忘哀作樂(lè)，徒三年；雜戲，徒一年；即遇樂(lè)而聽(tīng)及參預(yù)吉席者，各杖一百。”但是，卻沒(méi)有對(duì)“居期喪作樂(lè)及遣人作”的行為作出規(guī)定。然而，唐律還是要制裁這一行為，此條“疏議”還專門依禮作了解釋，說(shuō)：“禮云：‘大功將至，辟琴瑟。’鄭注云：‘亦所以助哀�！衷疲骸」χ粒唤^樂(lè)�！瘑史疲骸耪哂兴烙趯m中者，即三月為之不舉樂(lè)。’況乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂(lè)，或自奏管弦，既玷大猷，須加懲誡，律雖無(wú)文，不合無(wú)罪”。接著，便對(duì)具體的量刑幅度作了規(guī)定。“期喪從重，杖八十；大功以下從輕，笞四十。緦麻、卑幼，不可重于‘釋服’之罪�！笨梢�(jiàn)，“居期喪作樂(lè)及遣人作”的違禮不違律行為還是受到了懲罰，只是用刑稍輕一些而已。
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