[ 劉宇 ]——(2011-11-23) / 已閱4254次
淺分析抵押的固定化
北安市人民法院—劉宇
當事人可以在浮動抵押契約中約定實行抵押權(quán)的條件，若條件已經(jīng)具備，則抵押權(quán)人有權(quán)獲得清償。如果債務(wù)人明確表示沒有清償能力，那么就具備行使抵押權(quán)的充分條件，抵押權(quán)人可以馬上行使抵押權(quán)。若沒有抵押權(quán)可實行的事件發(fā)生而浮動抵押所擔保的債權(quán)有可能無法清償時，則可以請求法院任命接管人。這種情況包括第三人執(zhí)行公司財產(chǎn)和公司擬將剩余財產(chǎn)分配給股東等。通常的做法是，一個債券持有人代表全體債券持有人發(fā)起實行抵押權(quán)的行動，包括占有抵押財產(chǎn)、出售這些財產(chǎn)以及委任接管人。
一、浮動抵押固定化的事由
浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押，其結(jié)果是公司喪失在正常經(jīng)營過程中處分抵押財產(chǎn)的權(quán)利。能夠使浮動抵押固定化的事由如下：
第一，法院作出歇業(yè)的命令，包括出于重整目的發(fā)出的命令。
第二，法院或債券授權(quán)的抵押權(quán)人任命接管人。如果法院要求接管人在開始工作前就自己能適當管理提供擔保，那么在接管人提出擔保前法院的任命不生效，也就不能產(chǎn)生浮動抵押固定化的結(jié)果。如果法院授權(quán)接管人立即開始工作，同時要求其在規(guī)定期限內(nèi)提出擔保，則任命立刻生效，自任命之日浮動抵押固定化，即使后來沒有在規(guī)定期限內(nèi)提出擔保。
第三，公司作出歇業(yè)的決議。但是，當事人可以特別約定歇業(yè)決議的作出不引起浮動抵押的固定化。
第四，抵押權(quán)人依抵押合同的約定占有公司財產(chǎn)。
第五，債券或抵押合同規(guī)定的特定事件的發(fā)生，包括自動固定和通知固定兩種情況，自動固定為只要債券或抵押合同規(guī)定的特定事由發(fā)生即導致浮動抵押的固定化：通知固定為抵押權(quán)人須向公司通知才能引起固定的結(jié)果。當事人約定導致浮動抵押固定化的事件屬于當事人意思自治的領(lǐng)域，二者共同之處在于與公司有交易往來的第三人通常不能知曉浮動抵押已經(jīng)固定化的事實。由于后來的抵押權(quán)人事實上不可能知道前一浮動抵押已經(jīng)固定化，所以自動固定和通知固定均可能影響第三人的利益而造成一定程度的不公平。因此，如果公司仍然保留了在正常經(jīng)營過程中處分財產(chǎn)的表面權(quán)力，那么浮動抵押的固定化就不能對抗第三人。需要注意的是，除非當事人約定，擔保債權(quán)的遲延清償并不導致浮動抵押的固定化，因為遲延履行并不表明已經(jīng)喪失清償能力。
至于一項已經(jīng)固定化的浮動抵押能否因抵押權(quán)人重新授予公司對抵押財產(chǎn)的控制權(quán)而解除固定狀態(tài)，在實踐中并不明確。因為解除固定狀態(tài)實際上是抵押權(quán)人享有的財產(chǎn)利益的性質(zhì)發(fā)生了變化，應(yīng)將其視為創(chuàng)設(shè)了一項新的浮動抵押。
二、抵押財產(chǎn)的接管人
公司接管人可以由法院委派，也可以由浮動抵押權(quán)人指派。在浮動抵押擔保的公司債券發(fā)行中，由于債券的持有人數(shù)量眾多，由每個債權(quán)人行使抵押權(quán)往往成本高昂且時間拖得很長，因此，從債權(quán)人的整體利益考慮，由法院指派接管人更為可取。
法院任命的接管人包括普通接管人和行政接管人兩種，后者只適用于就公司全部或?qū)嵸|(zhì)上全部財產(chǎn)設(shè)定的浮動抵押。接管人的首要職責是保護擔保權(quán)人的利益，并為其利益變賣財產(chǎn)。行政接管人有義務(wù)繼續(xù)經(jīng)營公司，而普通接管人則沒有這種義務(wù)，行政接管人與普通接管人可以由同一個人擔任，也可以分別由不同的人擔任。法人團體和未解除破產(chǎn)的破產(chǎn)人不得擔任接管人。
由法院任命的接管人既非公司的代理人，也非債券持有人的代理人，而屬于法院的職員，對法院負責。由于他們屬于法院的職員，所以除非得到法院的許可，任何人不得起訴他們，他們本人也不能主動起訴。干涉他們行動的人將被判處藐視法庭罪。
行政接管人的權(quán)利非常廣泛，他完全控制抵押財產(chǎn)，而且它可以向法院申請令狀，使他可以處分另一個在先抵押的標的物。接管人行使權(quán)利時，對公司及公司債務(wù)的擔保人有合理的注意義務(wù)，以在出售財產(chǎn)時獲得合理的價格。但是接管人行使權(quán)利時沒有義務(wù)僅僅為了更好的價格使交易延期，也沒有義務(wù)進行零散的交易。
公司董事的權(quán)利已被中止是行政接管人履行職務(wù)不可缺少的條件，但董事還有微小的權(quán)利可以行使，比如他們可以代表公司對債權(quán)人濫用權(quán)利的行為提出異議。此外，由于董事依然在職，接管人有義務(wù)向董事提供相關(guān)信息，使他們能夠履行公司法上的報告義務(wù)。接管職務(wù)完成后，還應(yīng)交還屬于公司的文件。
根據(jù)香港《公司條例》第87條的規(guī)定，無論是法院任命的接管人還是抵押權(quán)人任命的接管人，應(yīng)在7日內(nèi)將任命事項通知公司注冊處處長，公司注冊處處長收到登記費用后，將通知事項載入抵押登記冊。接管人離任時，也應(yīng)將離任的事實通知公司注冊處處長，處長將該通知記載于抵押登記冊中。獲得以公司全部財產(chǎn)浮動擔保的債券持有人所委任的接管人，必須將用規(guī)定格式制作的委任通知書送交公司：在接到通知書14日內(nèi)，公司應(yīng)向接管人呈送公司資產(chǎn)負債情況的說明書，說明書須列明公司資產(chǎn)、負債和擔保的詳情：接管人在收到該說明書2個月內(nèi)，應(yīng)分別向法院、公司注冊處處長和債權(quán)證持有人代表遞交一份該說明書副本及評價摘要：行政接管人在任職滿12個月后或停止委任后2個月內(nèi)，還必須分別向公司注冊處處長、債權(quán)證持有人的受托人、公司及債權(quán)證持有人代表送交一份其任期內(nèi)收支情況報告。
