[ 王珺 ]——(2011-11-30) / 已閱18086次
論共同過(guò)失犯罪
摘要：共同過(guò)失犯罪是否成立共同犯罪，在我國(guó)刑法理論界和司法界存在著較大爭(zhēng)議。我國(guó)刑法明文規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰�！边@說(shuō)明我們刑法承認(rèn)共同過(guò)失犯罪的存在，只是不按共同犯罪處罰。本文以共同過(guò)失犯罪的理論紛爭(zhēng)為背景，從理論和實(shí)踐的角度闡述了共同過(guò)失犯罪成立的現(xiàn)實(shí)意義，并以此為基礎(chǔ)，論述了共同過(guò)失犯罪的概念、構(gòu)成要件、及其成立范圍，為完善我國(guó)立法提供建議。
關(guān)鍵詞：共同過(guò)失犯罪 構(gòu)成要件 過(guò)失教唆犯 過(guò)失幫助犯
我國(guó)現(xiàn)行刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰�！被谶@一規(guī)定，我國(guó)刑法理論界形成了一種通行的觀點(diǎn)，即共同犯罪就是共同故意犯罪，共同過(guò)失犯罪不成立共同犯罪，而是過(guò)失的同時(shí)犯，按照同時(shí)犯的處罰原則分別追究刑事責(zé)任。然而，刑法的排斥并不能否認(rèn)共同過(guò)失犯罪的存在。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)環(huán)境的變化，現(xiàn)實(shí)生活中共同犯罪的現(xiàn)象日益增加，這客觀上促使法學(xué)界更加審視對(duì)待這一問(wèn)題，許多學(xué)者開(kāi)始質(zhì)疑“共同過(guò)失犯罪不成立共同犯罪”這一通說(shuō)，并提出應(yīng)將共同過(guò)失犯罪作為共同犯罪來(lái)定罪量刑。
一．共同過(guò)失犯罪的理論紛爭(zhēng)
關(guān)于共同過(guò)失犯罪是否成立共同犯罪，刑法理論界與司法界存有頗多爭(zhēng)議，目前主要有三種不同的觀點(diǎn)學(xué)說(shuō)。
（一）肯定說(shuō)
該學(xué)說(shuō)以行為共同說(shuō)為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為共同犯罪是“共同實(shí)行行為”，是以行為的共同為限。故共同犯罪的成立，在主觀上只要有實(shí)行自然行為的共同意思即可，不必都具有共同犯罪的意思，更無(wú)須具有共同故意的必要。因此，過(guò)失并不影響共同犯罪的成立，共同過(guò)失犯罪是可以成立共同犯罪的。對(duì)于共同過(guò)失行為人來(lái)講，只要主觀上有實(shí)行自然行為之共同故意，且客觀上具有共同行為就足以構(gòu)成共同犯罪。
（二）否定說(shuō)
持否定說(shuō)的學(xué)者以“犯罪共同說(shuō)”為理論基礎(chǔ)，主張共同犯罪是指兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的人共同參與一種犯罪，需要行為人有對(duì)構(gòu)成要件行為、結(jié)果之認(rèn)識(shí)以及對(duì)這種結(jié)果的希望或放任等故意的共同要素。犯罪共同說(shuō)強(qiáng)調(diào)須有共同實(shí)行特定犯罪的意思，因而必須對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果有認(rèn)識(shí)、容忍等共同的故意。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，共同犯罪以故意犯罪為限且僅于故意范圍內(nèi)成立。無(wú)故意的過(guò)失犯，即便對(duì)共同所為的自然行為有意思聯(lián)絡(luò)，也不能成立共同犯罪。
（三）限制肯定說(shuō)
該學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為共同過(guò)失犯罪能夠成立共同犯罪，但是僅僅是在特殊的場(chǎng)合才能夠成立過(guò)失犯的共犯，即行為人之間必須具有共同的注意義務(wù)。如日本學(xué)者大冢仁認(rèn)為：“在進(jìn)行適應(yīng)犯罪論體系的考察時(shí)，就可以看出其（過(guò)失犯）成立共同正犯的余地……從實(shí)質(zhì)上看必須存在著二人以上者共同進(jìn)行了包含著發(fā)生屬于某犯罪要素的一定結(jié)果的高度危險(xiǎn)性的行為，而且在法律處理它時(shí)，可以課于各個(gè)共同行為人共同的防止結(jié)果的注意義務(wù)……只限于共同行為人具有共同注意義務(wù)并且存在共同的違反時(shí)，才能認(rèn)為成立過(guò)失犯的共同正犯�！�
筆者支持限制肯定說(shuō)，即共同過(guò)失犯罪應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪，但只限于在法律對(duì)各共同行為人規(guī)定有一定注意義務(wù)，而各行為人因?yàn)檫`反了這種義務(wù)造成嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果時(shí)才成立過(guò)失的共同犯罪。
二．共同過(guò)失犯罪成立的依據(jù)
跟據(jù)我國(guó)刑法第25條規(guī)定可知，我國(guó)刑法已經(jīng)認(rèn)可了共同過(guò)失犯罪的存在，只不過(guò)不將其作為共同犯罪處理。但在我國(guó)最高人民法院制定的《關(guān)于審理交通肇事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中卻承認(rèn)了交通肇事這種典型的過(guò)失犯罪可以構(gòu)成共同犯罪。該解釋第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處�！边@是我國(guó)現(xiàn)行司法解釋中首次出現(xiàn)的關(guān)于共同過(guò)失行為也可以構(gòu)成共同犯罪的規(guī)定。這一規(guī)定與我國(guó)《刑法》第25條的規(guī)定，明顯的存在著立法上的矛盾。因此，我國(guó)刑法將共同過(guò)失犯罪納入共同犯罪的范圍是完全有必要，也是有充分理由的。
（一）承認(rèn)共同過(guò)失犯罪是我國(guó)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，社會(huì)生產(chǎn)力大大提高，社會(huì)分工也越來(lái)越復(fù)雜、精細(xì)，專業(yè)性、協(xié)作性強(qiáng)以及危險(xiǎn)性高的工作也越來(lái)越多。故有必要保障這些危險(xiǎn)行業(yè)在創(chuàng)造財(cái)富時(shí)盡可能的避免危險(xiǎn)的出現(xiàn)，所以，對(duì)從業(yè)者的注意義務(wù)也要求更加嚴(yán)格。否則一旦出現(xiàn)沒(méi)有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)時(shí)，其產(chǎn)生的社會(huì)危害往往是巨大的。為了避免從業(yè)人員過(guò)失的出現(xiàn)，除有關(guān)行業(yè)制定內(nèi)部規(guī)則外，還需制定具有強(qiáng)制力和威懾力的刑法規(guī)范，只有這樣才能避免社會(huì)危險(xiǎn)的發(fā)生。
此外，值得注意的是，在中外法制史上，法律的規(guī)定與修改總是隨著社會(huì)的發(fā)展而進(jìn)行的。以日本為例，其在二戰(zhàn)后的司法實(shí)踐中已經(jīng)有了對(duì)共同過(guò)失犯罪作為共同犯罪的判例，且至今也不乏其例。而二戰(zhàn)以后正是日本經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展時(shí)期，經(jīng)濟(jì)科技的發(fā)展，促使了社會(huì)上各種專業(yè)性強(qiáng)、危險(xiǎn)性高的工作的出現(xiàn),進(jìn)而也發(fā)生了很多由于共同過(guò)失行為引起危害結(jié)果的現(xiàn)象。 目前我國(guó)也處在此種經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時(shí)期，因此也應(yīng)該在立法上對(duì)共同過(guò)失犯罪的處理予以正確規(guī)定，將其納入共同犯罪之范疇，從而有效地防止社會(huì)危險(xiǎn)的發(fā)生。
（二）承認(rèn)共同過(guò)失犯罪有利于為司法實(shí)踐提供理論支持
如前所述，我國(guó)刑法不承認(rèn)共同過(guò)失犯罪屬于共同犯罪。但在最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中卻承認(rèn)了交通肇事這種過(guò)失性犯罪在某些情況下可以構(gòu)成共同犯罪。這是我國(guó)現(xiàn)行刑事立法和解釋中第一次出現(xiàn)過(guò)失犯罪可以成立共同犯罪的規(guī)定，它無(wú)疑為我國(guó)的刑事改革的發(fā)展樹(shù)立了一個(gè)先驅(qū)。
此外，在我國(guó)現(xiàn)有的審判實(shí)踐中也存在按共同犯罪的原則處理共同過(guò)失犯罪的情形。例如，重慶市九龍區(qū)人民法院以及重慶市中級(jí)人民法院審理雷某與孔某過(guò)失致人死亡的案例：雷某與孔某兩人相約在一陽(yáng)臺(tái)上，選中離陽(yáng)臺(tái)8.5米左右處一個(gè)樹(shù)干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法（共用一支JW-20型半自動(dòng)步槍）。兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿過(guò)樹(shù)林，飛向離陽(yáng)臺(tái)100余米附近，將行人龍某打死。雖然不能查明擊中被害人的子彈由誰(shuí)所發(fā)，但重慶市九龍區(qū)人民法院以及重慶市中級(jí)人民法院均認(rèn)定兩被告構(gòu)成過(guò)失犯罪，分別判處4年有期徒刑。該案實(shí)際上是按照共同犯罪的原則，即部分行為全部責(zé)任原則來(lái)處理的。可見(jiàn)，雖然在刑法中否認(rèn)了共同過(guò)失犯罪，但在司法實(shí)踐中卻有作為共同過(guò)失犯罪處理的情形。如果否認(rèn)了共同過(guò)失犯罪，那么該案的處罰就是擴(kuò)大了處罰范圍而不正確的。因此，承認(rèn)共同過(guò)失犯罪有利于為現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)踐提供理論支持。
（三）承認(rèn)共同過(guò)失犯罪有利于客觀上避免處罰的不均衡
對(duì)于因數(shù)人的共同過(guò)失而出現(xiàn)的犯罪，在對(duì)各行為人追究刑事責(zé)任時(shí)，如果只按照一個(gè)過(guò)失去處理，那么可能會(huì)造成處罰的不均衡。例如，鍋爐工甲負(fù)有觀察和調(diào)整鍋爐溫度的義務(wù)，乙負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，當(dāng)甲錯(cuò)誤的調(diào)整了鍋爐的溫度時(shí)，乙沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，最終導(dǎo)致鍋爐爆炸。在這種情況下，如果不承認(rèn)甲乙構(gòu)成共同犯罪，那么只對(duì)甲苛處過(guò)失犯罪的刑罰，而對(duì)乙不進(jìn)行處罰時(shí)，顯然是放縱了乙的過(guò)失行為；如果對(duì)兩個(gè)人分別以過(guò)失犯罪論處，那么沒(méi)有實(shí)行行為的乙為什么要與甲承擔(dān)相同的責(zé)任呢？ 正因?yàn)檫@些矛盾的存在，需要我們承認(rèn)共同過(guò)失犯罪，從而在司法實(shí)踐中對(duì)各個(gè)責(zé)任人進(jìn)行平衡的責(zé)任追究。
三．共同過(guò)失犯罪的概念和構(gòu)成要件
共同過(guò)失犯罪，是指二人以上負(fù)有法律或業(yè)務(wù)上的共同注意義務(wù)，由于全體行為人的共同不注意，共同實(shí)施了違反共同注意義務(wù)的行為，造成同一危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)。
據(jù)上述定義，筆者認(rèn)為共同過(guò)失犯罪的構(gòu)成要件應(yīng)具備以下幾方面：
1. 犯罪主體必須是二人以上
共同過(guò)失犯罪的主體應(yīng)與刑法所規(guī)定的共同犯罪的主體相同，即二人以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡并具有刑事責(zé)任能力的人。在法律有明文規(guī)定的情形下，單位也可以構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。當(dāng)二個(gè)以上的單位各自違反不同的注意義務(wù)所實(shí)施的不同過(guò)失行為共同導(dǎo)致同一危害結(jié)果發(fā)生的就構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。此外，達(dá)到刑事責(zé)任年齡并具有刑事責(zé)任能力的自然人與單位之間也可構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。
2．犯罪主觀方面表現(xiàn)為過(guò)失
此處的過(guò)失并非指行為人在主觀上沒(méi)有預(yù)見(jiàn)或沒(méi)有認(rèn)識(shí)，而特指具有共同注意義務(wù)的行為人，怠于履行或未履行其應(yīng)有的注意義務(wù)或監(jiān)督義務(wù)，從而造成同一危害后果的發(fā)生。也就是說(shuō)，共同過(guò)失犯罪的本質(zhì)在于行為人違反了注意義務(wù)。
應(yīng)當(dāng)注意的是，共同過(guò)失犯罪中共同注意義務(wù)的來(lái)源主要有四個(gè)方面：一是法律、法規(guī)中規(guī)定的共同注意義務(wù)，如：撫養(yǎng)贍養(yǎng)義務(wù)、維護(hù)國(guó)家安全的義務(wù)等。二是職業(yè)、業(yè)務(wù)要求的應(yīng)負(fù)有的注意義務(wù)，即根據(jù)職務(wù)和業(yè)務(wù)的性質(zhì)、社會(huì)效益及其危險(xiǎn)性，規(guī)定各種作為和不作為義務(wù)，要求從事該特定職務(wù)、業(yè)務(wù)的人遵守，以防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。如甲、乙系某海濱浴場(chǎng)的救護(hù)員，某日，甲、乙均在上班期間擅離崗位，未能履行救護(hù)職責(zé)，致使一游泳者在無(wú)人救護(hù)的情況下溺水身亡。本案中，甲、乙均系違背了職務(wù)、業(yè)務(wù)所要求的共同注意義務(wù)，構(gòu)成共同過(guò)失致人死亡的犯罪。三是社會(huì)道德與習(xí)慣要求的注意義務(wù)。四是先行行為產(chǎn)生的共同注意義務(wù)。先行行為是指因行為人的行為使某種合法權(quán)益處于遭受損害的危險(xiǎn)境地時(shí)，行為人有義務(wù)采取積極的行動(dòng)避免合法權(quán)益遭受損失。由于先行行為而產(chǎn)生的共同注意義務(wù)的情況，在實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)。例如，農(nóng)民夫妻張某、李某在自家屋后挖坑取土筑路，但未在坑上設(shè)置任何標(biāo)志或保護(hù)性設(shè)施。某晚，甲不慎跌入坑中，頭觸尖石而死。本案中張某、李某即違反了由先行行為產(chǎn)生的注意義務(wù)，對(duì)甲之死負(fù)有共同過(guò)失責(zé)任。
3. 共同過(guò)失犯罪的客觀要件
共同過(guò)失犯罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人各自實(shí)施了違反注意義務(wù)的行為并共同導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。首先，行為人都違反了各自所負(fù)有的注意義務(wù)或監(jiān)督義務(wù)。其次，行為人都實(shí)施了過(guò)失行為，這里的行為包括作為和不作為。再次，行為人的不同過(guò)失行為必須造成一定的危害社會(huì)的結(jié)果。共同過(guò)失犯罪具有過(guò)失犯罪的共性，即作為結(jié)果犯，其成立必須要求發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。如果只存在共同過(guò)失行為，而客觀上沒(méi)有造成嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，不構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。最后，過(guò)失行為與危害結(jié)果之間應(yīng)存在因果關(guān)系。在共同過(guò)失犯罪的場(chǎng)合，是行為人各自的過(guò)失行為共同導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，這就要求行為人各自的過(guò)失行為與危害結(jié)果間應(yīng)都具有因果關(guān)系。從其表現(xiàn)上看，共同過(guò)失犯罪中，先出現(xiàn)的過(guò)失行為沒(méi)有直接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，而是導(dǎo)致某種危險(xiǎn)狀態(tài)的產(chǎn)生，當(dāng)后出現(xiàn)的過(guò)失行為恰巧與之相結(jié)合時(shí)，這種危險(xiǎn)狀態(tài)就會(huì)持續(xù)下去最終導(dǎo)致危害結(jié)果的產(chǎn)生。由此可知，共同過(guò)失犯罪中每一個(gè)過(guò)失行為都是危害結(jié)果的一個(gè)原因，屬于刑法上的多因一果，缺乏任意一者，危害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生。
四．共同過(guò)失犯罪成立的范圍
在我國(guó)刑法理論界中，肯定共同過(guò)失犯罪成立共同犯罪的學(xué)者在共同過(guò)失犯罪的成立范圍上亦存在爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯是否成立共同過(guò)失犯罪。筆者認(rèn)為共同過(guò)失犯罪只能限定于過(guò)失的共同實(shí)行犯，即過(guò)失的共同正犯的范圍內(nèi)。對(duì)于過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯不能成立共同過(guò)失犯罪。
（一）過(guò)失的共同正犯
過(guò)失的共同實(shí)行犯是指二人以上的過(guò)失實(shí)行行為共同構(gòu)成過(guò)失犯罪的情況。在二個(gè)以上的行為人都被賦予了共同注意義務(wù)的場(chǎng)合，對(duì)于違反該客觀的注意義務(wù)的行為，可以認(rèn)定其主觀上具有共同實(shí)施的意思，客觀上具有共同實(shí)行行為，因此，認(rèn)為過(guò)失的共同正犯可以成立共同過(guò)失犯罪。例如，甲乙二人共同從樓頂將物體推下樓去，因疏忽而致路人丙被砸死，在此案中，甲乙二人高樓推物之行為，皆出于疏忽大意的過(guò)失，且造成了路人的丙的死亡結(jié)果。則甲乙就屬于過(guò)失的共同實(shí)行犯，二人應(yīng)當(dāng)對(duì)丙的死亡承擔(dān)共同過(guò)失致人死亡的刑事責(zé)任。
（二）過(guò)失教唆犯
過(guò)失教唆犯是指過(guò)失地使他人實(shí)施犯罪的行為人。由此可見(jiàn)，過(guò)失教唆犯罪可以分為兩種，一是過(guò)失地使他人故意實(shí)施犯罪的行為人。二是過(guò)失地使他人實(shí)施過(guò)失犯罪的行為人。由于我們主要討論共同過(guò)失犯罪，所以這里我們只討論后者。筆者認(rèn)為在此情形下不成立共同過(guò)失犯罪，其原因主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，從語(yǔ)言學(xué)的角度講，教唆一詞顯然只能是在故意的心理狀態(tài)的支配下所實(shí)施的一種行為，是有意地使他人去實(shí)施犯罪。其次，從教唆者方面而言，是明知自己的行為會(huì)引起他人實(shí)施犯罪，而希望或者放任其發(fā)生，故教唆只能由故意構(gòu)成；就被教唆者來(lái)說(shuō)，只有在他人的唆使下故意地去實(shí)施犯罪，才談得上被教唆。因此，過(guò)失教唆犯不能成立共同過(guò)失犯罪。
（三）過(guò)失幫助犯
過(guò)失幫助犯是指過(guò)失地幫助他人犯罪的行為人。其也可分為以下兩種情形：一是過(guò)失地幫助他人實(shí)施故意犯罪；二是過(guò)失地幫助他人實(shí)施過(guò)失犯罪。同樣，這里我們只討論第二種情形。筆者認(rèn)為此種情形下亦不成立共同過(guò)失犯罪。就幫助犯與教唆犯的基本區(qū)別而言，教唆犯引起他人犯意，幫助犯則是在他人產(chǎn)生犯意后對(duì)其實(shí)施犯罪予以幫助。但在過(guò)失犯罪的情況下，行為人不存在產(chǎn)生犯意的問(wèn)題，因此也就不存在幫助過(guò)失犯的問(wèn)題。此外，幫助犯的幫助行為是為實(shí)行犯的實(shí)行行為而存在的，故幫助犯的幫助行為必須以故意為基點(diǎn)，是一種故意行為，不存在過(guò)失幫助。
五．對(duì)我國(guó)刑法的立法建議
我國(guó)現(xiàn)行刑法不承認(rèn)共同犯罪包括共同過(guò)失犯罪，但在司法解釋中又規(guī)定了交通肇事罪這種過(guò)失性犯罪可成立共犯，此種立法上的矛盾是亟待解決的。在我國(guó)司法實(shí)踐活動(dòng)中，共同過(guò)失犯罪是現(xiàn)實(shí)存在的，且無(wú)論從理論上還是從立法上，都有確立共同過(guò)失犯罪為共同犯罪之必要。此外，目前我國(guó)高速發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)也迫切需要刑法對(duì)因?yàn)樾袨槿诉`反共同注意義務(wù)而造成嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果的行為予以制裁。為此，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法實(shí)踐的發(fā)展及時(shí)的確立共同過(guò)失犯罪的地位，從立法層面上擴(kuò)大共同犯罪的范圍，這從根本上體現(xiàn)了刑法防衛(wèi)社會(huì)的功能，符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。也有利于我國(guó)刑法實(shí)現(xiàn)在立法上與司法解釋相互統(tǒng)一,進(jìn)一步完善我國(guó)有關(guān)共同犯罪的制度規(guī)定。
綜上所述，筆者建議對(duì)我國(guó)刑法第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定作如下的修改：
第25條 共同犯罪包括共同故意犯罪和共同過(guò)失犯罪。
共同犯罪是指：二人以上共同實(shí)行犯罪的行為，共同故意犯罪是指兩人以共同故意參與犯罪。共同過(guò)失犯罪是指二個(gè)以上的行為人由于共同過(guò)失而導(dǎo)致某種危害結(jié)果發(fā)生，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。共同犯罪的，應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。
二人以上沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)而只是同時(shí)實(shí)施犯罪，并造成嚴(yán)重危害結(jié)果的，不成立共同犯罪，按照他們所犯的罪行分別處罰。
