[ 康添雄 ]——(2011-12-22) / 已閱8755次
康添雄 西南政法大學(xué) 講師
關(guān)鍵詞: 范式/理性/知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)/現(xiàn)代性
內(nèi)容提要: 如何實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)在中國的現(xiàn)代性是源起于對法律移植的思考。無論是以外觀為標準的形式理性，還是以內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)的實質(zhì)理性為視角，均可獲得實踐化轉(zhuǎn)向的必然結(jié)果，這表現(xiàn)為從“知識產(chǎn)權(quán)法是什么”進入“知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)是什么”的漸變過程。這一過程主要表現(xiàn)為研究范式的形成，以及理性元素的不斷生成、積淀。
一、范式的雕琢與形成：元問題的討論及之后
之所以稱為“范式”，是因為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究的模型實在必要，研究共同體需要有一個作為研究基礎(chǔ)的理論準備，并在此之上努力拓展。托馬斯·庫恩認為所有的科學(xué)發(fā)展都無法回避對“范式”的確立，“因為他將要加入的共同體，其成員都是從相同的模型中學(xué)到這一學(xué)科領(lǐng)域的基礎(chǔ)的，他爾后的實踐將很少會在基本前提上發(fā)生爭議。以共同范式為基礎(chǔ)進行研究的人，都承諾同樣的規(guī)則和標準從事科學(xué)實踐。”[1]就此而言，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究迄今為止是否已經(jīng)形成如此的承諾、并達成理論共識呢？
元問題的討論，漸而成為學(xué)者展開研究和從事學(xué)術(shù)研究的起點，因此大部分學(xué)者往往都會在這個問題上展現(xiàn)自己的觀點。實際上，國外知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者從事知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究，對“客體”問題同樣抱有濃厚的興趣。雅蓋隆大學(xué)的耶爾齊·塞爾達教授在《歐洲七國學(xué)者論著作權(quán)客體和主體》一書中認為，各國法律中著作權(quán)的客體是著作權(quán)理論界關(guān)注的問題，并且是實踐，特別是判案的焦點。[2]此書在中國的譯介，一方面響應(yīng)了中國學(xué)界對元問題討論的興趣，一方面又推進討論的熱情。時至今日，知識產(chǎn)權(quán)的客體或者對象仍然是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界討論的一個熱點兼重點話題。[3]
基于元問題解讀存在無法統(tǒng)一的狀況，有學(xué)者作出知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的研究范式尚未形成的判斷。若就外觀而言，“知識產(chǎn)權(quán)”是什么，各方均未能達成一個如法條般準確和統(tǒng)一的看法，部分學(xué)者甚至還在為是應(yīng)該使用“客體”還是使用“對象”稱謂而爭論著。[4]但僅就形式上的表述不一致，就認定范式尚未形成，這怕是有失偏頗的。至少從形式上講，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的研究對象已然存在，即知識產(chǎn)權(quán)制度。否定范式的存在，那么從根本上講就是無視現(xiàn)實制度的存在。知識產(chǎn)權(quán)的對象，無論是直觀層面的“智力成果”還是哲學(xué)思考層面的“信息”，都與科學(xué)技術(shù)密切關(guān)聯(lián)。有論者以“科學(xué)技術(shù)只是在近200多年里才以前所未有的速度迅猛發(fā)展”為由，斷定“作為保護技術(shù)發(fā)明的知識產(chǎn)權(quán)法自然也就不可能在理論上超越科學(xué)技術(shù)而獨立發(fā)展�！敝R產(chǎn)權(quán)法作為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論研究成果的集中體現(xiàn)，真的無法跨越現(xiàn)實、邁進未來從而獨立發(fā)展？這似乎不單是對因果關(guān)系的論證缺乏嚴謹邏輯推理，而且完全忽略了法學(xué)研究應(yīng)該有的預(yù)測功能，從而忽略了法律的本意：規(guī)范現(xiàn)在和預(yù)制未來。
自1982年我國第一部知識產(chǎn)權(quán)法——《商標法》頒布算起，將近三十年的時間積累和經(jīng)驗積淀，我國已經(jīng)初步建立起符合國際規(guī)則和經(jīng)濟發(fā)展需要的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。雖然有學(xué)者對理論仍然持不滿足態(tài)度，認為如果把法律規(guī)范的制定和法學(xué)理論的研究比作整個法律制度的兩條腿，那么就知識產(chǎn)權(quán)法而言，法律規(guī)范這條腿的生長速度大大地超過了法學(xué)理論研究的這條腿。這種“一腿長，一腿短”的狀況在事實上造成了知識產(chǎn)權(quán)制度尤如行進在不平坦的道路上。但不可否認的是，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)不斷地創(chuàng)制抽象性和技術(shù)性概念，追求規(guī)則形式的理性，注重邏輯的層級和規(guī)則之間的內(nèi)在一致性。技術(shù)性概念的使用、規(guī)則之間關(guān)聯(lián)的合乎邏輯、法學(xué)體系的整體協(xié)調(diào)性成為結(jié)構(gòu)性變化的明顯特征。
二、走向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)向：關(guān)注現(xiàn)象、重視具體
知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)，經(jīng)過三十多年的發(fā)展，已經(jīng)實現(xiàn)了一種從工具式的拿來主義到關(guān)注生活的現(xiàn)實理性的轉(zhuǎn)向。除了基礎(chǔ)理論研究、制度構(gòu)建研究，還形成了重要的實務(wù)研究板塊。這一板塊以解決經(jīng)濟生產(chǎn)和社會生活中的具體知識產(chǎn)權(quán)法律問題為直接目標，遵循“形而下”的研究進路，漸而形成與其他民事法律學(xué)科研究不同的特色：知識產(chǎn)權(quán)司法界成為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)前沿問題的重要研究力量。這并非司法界的不務(wù)正業(yè)，恰好相反，是其業(yè)務(wù)的重要構(gòu)成。相對于其他民事法律，由于涉及到不斷進步的現(xiàn)代科技，知識產(chǎn)權(quán)法中直接來自于生活的新問題更多樣、更復(fù)雜，因此，司法第一線的法官在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究中逐漸扮演起部分前沿研究的重要角色。法官們的法學(xué)研究，無論是思維方式還是思考成果，都為中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究注入了“從生活出發(fā)”的實務(wù)元素。
“從生活出發(fā)”之所以重要，不單單是因為法官解決社會糾紛的職責(zé)所在，更是知識、科技推動社會發(fā)展的必然要求。后者當然不局限于職業(yè)和學(xué)術(shù)分工，于是除了法官，律師、科研及教學(xué)人員均亦有意識地關(guān)注本土的知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)象和具體問題。基于關(guān)注現(xiàn)象、重視具體的共同研究路徑，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論界與司法實務(wù)界時常攜手合作，并在案例研究方面多有成果，逐漸形成典型案例指導(dǎo)制度。經(jīng)過多年合作與磨合，學(xué)界與司法實務(wù)界開始尋求構(gòu)建長期和穩(wěn)定合作的全國性平臺。
在原有理論研究格局中引入新的研究力量，這是否意味著中國已經(jīng)進入知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究的成熟期呢？知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)走向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)向，實際上能夠提供部分的答案。因為走向具體實踐的結(jié)果，必然是走入社會經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)的需求之中。有創(chuàng)新才可能有理論發(fā)展，而理論的發(fā)展并非純屬獨立自為，必然以解決問題為目標�，F(xiàn)代性的演進，蘊含著關(guān)注現(xiàn)象和重視具體的理論訴求，由此新的研究成果方有可能隨著經(jīng)濟樣態(tài)的復(fù)雜而呈現(xiàn)多樣性。
三、意識形態(tài)的適度弱化：通過私法的社會控制
自1949年廢除“國民黨六法全書”至改革開放之前，中國社會拋棄了近代民法學(xué)三代學(xué)人所積累的法制基礎(chǔ)與學(xué)識理論，轉(zhuǎn)而繼受蘇聯(lián)民法及民法學(xué)，這與此前中國繼受的大陸法迥異。大陸法系是一個超越國界的抽象的規(guī)則體系和理論體系，其意識形態(tài)的色彩淡薄，不同政治體制的國家均可采用。[5]由于在政治、經(jīng)濟方面的中央集中，改革開放前的民法及民法學(xué)具有濃厚的意識形態(tài)色彩，甚至物權(quán)法在通過之前都飽受到意識形態(tài)的挑戰(zhàn)。那么，在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的發(fā)展歷程中，意識形態(tài)又對其產(chǎn)生何種影響呢？
知識產(chǎn)權(quán)法的研究必然受到意識形態(tài)的影響，很難想象法學(xué)是一個去意識形態(tài)化、無意識形態(tài)的東西，況且根據(jù)經(jīng)驗，法學(xué)之所以發(fā)生這樣那樣的影響，在很大程度上并不是因為其自有的所謂純粹學(xué)術(shù)價值，而是因為它所處的特定意識形態(tài)環(huán)境，這點在中國變現(xiàn)得尤為明顯。對比中國社會的過去和現(xiàn)在，原來的社會控制采用的是純粹權(quán)力模式，而今在競爭經(jīng)濟的培育下，市民社會逐漸成熟，原來的權(quán)力空間減次消退而由民眾權(quán)利進而填充，通過私權(quán)和私法的社會控制成為法治發(fā)展的未來。正是因為處于這一轉(zhuǎn)型的動態(tài)過程中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究的意識形態(tài)色彩逐漸淡化，即便是局部尚未褪化，也已然成為未來趨勢。
在改革開放之前，“知識產(chǎn)權(quán)”作為術(shù)語在法學(xué)研究中并不多見，其所指利益更多地表述為“稿酬”或者“勞動工資”，學(xué)界認為因為“它不是等價有償?shù)膯栴}，它是按勞分配的問題，而商品交換則是等量勞動的問題。這兩個問題性質(zhì)不同，其內(nèi)部規(guī)律也不同，不能夠按一種立法原則和立法手段來處理�！辈⒂纱说玫揭粋�結(jié)論，“所以，我們公有制國家不僅從理論上不承認私法的觀點，就是按私權(quán)的概念包括的內(nèi)容看，我們認為也是不同性質(zhì)、不同種類的，要用不同的方法來調(diào)整。資產(chǎn)階級私法的概念在我們這里不能適用�！盵6]學(xué)者通過對勞酬關(guān)系的分析，獲得了對著作權(quán)、專利權(quán)性質(zhì)的認識，認為是勞酬關(guān)系、勞動工資關(guān)系。于是，據(jù)此所構(gòu)建的民法科學(xué)體系僅僅包括三大塊：權(quán)利主體、物權(quán)、債和合同。因為智力成果不像一般的體力勞動產(chǎn)品，能夠在市場上衡量出價值來，智力成果的價值是不能用貨幣衡量的。因此，智力成果不是商品。至于稿費，則屬于勞動報酬的問題，原則上應(yīng)依照勞動關(guān)系處理。這種論證過程和結(jié)論，顯然是受到馬克思政治經(jīng)濟學(xué)的影響�；谌绱说膭趧觾r值觀念，作者利益在改革開放前期至著作權(quán)法通過的1990年期間，在法律制度層面上，均以“稿酬”的形式加以維護。
這一時期的作品、科技成果，在研究者看來，尚不屬于商品，法律意義上的私權(quán)概念也尚無法得以建立，遑論這類成果的交易規(guī)則和制度的構(gòu)建。雖然此處論述參照的是有形物成為市場交易對象的過程，但對知識產(chǎn)品而言，交易前提仍然成立：他們必須相互承認私有者的權(quán)利。因為，只有知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者獲得他人和法律所承認的權(quán)利，方才獲得進入交易的資格。在1986年之前，學(xué)界一直為知識產(chǎn)品的權(quán)利化構(gòu)建理論基礎(chǔ)而努力，以勞動報酬觀念解讀走向市場的知識產(chǎn)品的理論進路逐漸被放棄，權(quán)利觀念續(xù)而形成，法律化也終得完成。從整體上看，對知識產(chǎn)品的理解已經(jīng)開始形成注重市場交易規(guī)則、淡化所有制的法律思維。在這一時期，法學(xué)界重拾源自前蘇聯(lián)的“智力成果權(quán)”一詞來統(tǒng)稱著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等一類民事權(quán)利，也有學(xué)者將這類權(quán)利表述為“無體財產(chǎn)權(quán)”。
權(quán)利的覺醒和培育，加快了公權(quán)力退出知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域的速度。在私權(quán)發(fā)展的兩端，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究逐漸形成穩(wěn)定的領(lǐng)域，一方面，基于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法中仍然存在國家意識的現(xiàn)狀，形成本研究領(lǐng)域中“國家”意識的批判；另一方面，針對私權(quán)或公權(quán)對代表社會公共利益的公共領(lǐng)域的擠占現(xiàn)象，興起公共領(lǐng)域?qū)W說，批判并抗拒公共領(lǐng)域空間的萎縮，著力強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的公共性。具體言之，國家意識在著作權(quán)法上強烈擠占本應(yīng)進入公有領(lǐng)域的智力資源，“《我的前半生》‘無主財產(chǎn)’公告案”所引起的廣泛討論令人對著作權(quán)“國家享有”的合理性產(chǎn)生強烈質(zhì)疑。若放寬地域視野，我們似乎可從比較法角度更清晰地解讀到著作權(quán)法中殘留的公權(quán)控制。與日本著作權(quán)法進入“國庫”而消滅著作權(quán)相比，中國著作權(quán)法上的“國家享有”并沒有消滅權(quán)利本身，而僅僅只是權(quán)利的轉(zhuǎn)移——國家享有著作權(quán)的作品的使用，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門管理。[7]
四、理性的積淀：形式與實質(zhì)
如前所述，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究范式漸已形成，即便是“知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論落后于立法”的觀點能夠成立，也無法否認范式所具有的理性——無論是形式理性還是實質(zhì)理性。韋伯認為，“理性”是近代以來法律的發(fā)展趨勢，就是從“實質(zhì)”理性發(fā)展到“形式”理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程。法和法的實務(wù)實踐如何發(fā)展，在任何情況下，都是作為技術(shù)和經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果而存在，這種存在可以說是一種理性的改造�！胺ǖ膶I(yè)性，以及日益把各種適用的法評價為一種理性的、因此隨時都能懷著理性的目的加以改造的、內(nèi)容上沒有任何神圣性的技術(shù)機構(gòu)，這都是法的不可避免的命運�！盵8]三十年知識產(chǎn)權(quán)法制的建設(shè)歷程，完成了知識產(chǎn)權(quán)的啟蒙，并進入可以理性思考的階段。“毫無疑問，啟蒙運動的真正后果是完全不同的后果：即把所有權(quán)威隸屬于理性�！盵9]啟蒙后的理性，成為與外界對話的基礎(chǔ)，而不再人云亦云或就范，創(chuàng)新觀點國際視野等構(gòu)成理性的內(nèi)涵。
按照韋伯的論述，理性分為形式的和實質(zhì)的，前者以外觀為標準，后者以內(nèi)在邏輯聯(lián)系為視角。那么，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的形式理性，就應(yīng)體現(xiàn)為理論的體系化，這種理論理性的直接體現(xiàn)即是對法典化的追求。實質(zhì)理性，體現(xiàn)為一種對妥當解決中國社會知識產(chǎn)權(quán)法律問題的說理及操作方案的追求，或者說，知識產(chǎn)權(quán)問題解釋和解決之道的中國化，這將顯示法律作為地方性知識的特征。體系化的追求，最直接地表現(xiàn)為眾多學(xué)者對知識產(chǎn)權(quán)各個部門法律基本原則的提煉，試圖為著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)及已經(jīng)進入知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究視野的其他權(quán)利在理論上抽象出某種基本原則或共同基礎(chǔ)，這類成果主要包括了各式以“知識產(chǎn)權(quán)總論”命名的專著。在構(gòu)建理論體系化過程中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究領(lǐng)域不斷地得到拓展。在此過程中，由于知識產(chǎn)權(quán)自身對商業(yè)和技術(shù)的依附，知識產(chǎn)權(quán)法律保護的重心已悄然發(fā)生改變，從創(chuàng)作者、創(chuàng)造者的利益轉(zhuǎn)至投資者利益，在這一意義上講，著作權(quán)法已經(jīng)變成經(jīng)濟法、商法的一部分。法律保護重心的遷移，直接影響知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究者的利益立場。不少學(xué)者的研究起點和重心開始發(fā)生轉(zhuǎn)向，從權(quán)利人到社會公益或社會公眾，后者逐漸成為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究中力量突顯的領(lǐng)域，從本質(zhì)上講，這構(gòu)成制度啟蒙之后最為重要的理性。其中最具代表性的，如前文所言，對知識產(chǎn)權(quán)中公有領(lǐng)域、公共利益及公共政策的研究，由概念而系統(tǒng)，由抽象進而具體地展開。
知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的理性，除了可從以公共利益作為邏輯起點的研究內(nèi)容獲得體驗之外，還表現(xiàn)為國際視野的初具和國際雙向交流的形成，這里指的是一種輸出性的國際視野，雖然至今仍然幼稚，但遠遠不再是早期的模仿式制度再造。因為是舶來品，所以或者學(xué)習(xí)日本、或者學(xué)習(xí)歐洲大陸國家、或者學(xué)習(xí)英美。模仿式制度再造，其眼界飽含的是缺乏自信的謙卑，或者說，就是一種單向維度的制度輸入或就范。
注釋:
[1]［美］托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第10頁。
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