[ 尹臘梅 ]——(2011-12-29) / 已閱11192次
[6]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(八)，中國政法大學出版社2005年版，第7頁。
[7]見“上海日立電器有限公司訴常熟市阪本大金電器有限公司商標專用權(quán)侵權(quán)案”，(2004)皖民三終字第19號。
[8]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學2000年版，第51頁。
[9]同注[4]引書，第7頁。
[10]伯納德•溫德沙伊德、西奧多•基坡：《潘德克吞教科書》(Bernhard．Windscheid＆Theodor．Kipp．Lehrbuch desPandektenrechts．9 Aufl．，F(xiàn)rankfurt：Rütten＆Loening，1906，S．207)；梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第38頁；鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第69頁；李功國：《民法本論》，蘭州大學出版社1998年版，第118頁；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第84頁；張俊浩主編：《民法學原理》(上冊)，中國政法大學出版社2000年版，第78頁。
[11]以典型的永久性抗辯權(quán)——消滅時效抗辯權(quán)為例，盡管在20世紀60年代，以德國學者施洛瑟為代表的一些學者極力主張消滅時效具有消滅請求權(quán)的效力，但這一觀點抹煞了抗辯權(quán)與形成權(quán)的界限，埋沒了消滅時效應有的價值訴求，被諸多學者所批駁，例如羅特•赫伯特：《民法上的抗辯權(quán)》［Roth．Herbert：Die Einrede desbürgerlicher Rechts，München：Beck，1988．11－12，p．38－40；OLE，LANDO，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Kluwer Law International，2003．p．202］。施洛瑟的觀點參見彼得•施洛瑟：《永久抗辯及補償關(guān)系》［Perer．Schlosser：Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhnge，JZ，1966(13)，p．428－429］。
[12]［德］迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第21－22頁；鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第7－8頁。
[13]剛瑟•雅爾：《民法的抗辯》［Günther．Jahr，Die Einrede des bürgerlicher Rechts，Juristische Schulung，1964，(3)，S．296］。
[14]［意］愷撒•米拉拜利：“自然之債”，載楊振山、桑德羅•斯奇巴尼主編：《羅馬法•中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁；奧勒•蘭多：《歐洲合同法原則》(第三部分)［Ole．Lando，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Hague/London/New York：Kluwer Law International，2003，p．204］；萊茵哈德•齊默曼：《債法》(Reinhard Zimmermann．The Law of Obligation，Oxford University Press，1996，p．769)。
[15]同注[12]引書，第10頁。
[16]汪淵智：“形成權(quán)理論初探”，載《中國法學》2003年第3期，第94頁；王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第4冊)，中國政法大學出版社2005年版，第11頁。
[17]［德］卡爾•拉倫茨、曼弗瑞德•沃爾夫：“德國民法中的形成權(quán)”，孫憲忠譯，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期，第491頁；汪淵智：《民法總論問題新探》，人民法院出版社2005年版，第75－76頁。
[18]同注[13]引書，第193頁；［德］拉倫茨：《德國民法通論》，徐建國、謝懷栻譯，法律出版社2001年版，第298頁。
[19]形成權(quán)雖然足以消滅權(quán)利，但必行使之后始生消滅之效果，因此與權(quán)利不發(fā)生之抗辯和權(quán)利消滅之抗辯(二者合稱事實抗辯)有別；形成權(quán)之行使能夠消滅債權(quán)人的權(quán)利，因此與僅有拒絕給付效力的抗辯權(quán)不同。戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點校，中國方正出版社2008年版，第331頁注2。相同的觀點見尹臘梅：《民事抗辯權(quán)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第80頁、第195頁。
[20]參見《普魯士邦法》第一部第十四章第310條、《德國民法典》第768條、《瑞士債法》第506條、《法國民法典》第2036條、《意大利民法》第1927條、《蘇俄民法》第245條，等等。
[21]例如，《德國民法典》第768條第2款規(guī)定：“保證人不因主債務人放棄抗辯權(quán)而喪失抗辯權(quán)”；臺灣地區(qū)“民法”第742條第2項規(guī)定：“即使主債務人拋棄其抗辯權(quán)，保證人仍得主張之�！�
[22]見“香港新建業(yè)有限公司等訴上海新建業(yè)有限公司等欠款擔保糾紛案”，最高人民法院民事判決書(2001)民四終字第13號。
[23]《德國民法典》第767條第1款第1句明確規(guī)定：“保證人的義務以主債務人的現(xiàn)狀為標準�！�
[24]見《瑞士債法》第23條、《法國民法典》第2012條第2項以及我國臺灣地區(qū)“民法”第743條。
[25]持此見解者主要有史尚寬、鄭玉波和王澤鑒等學者。見史尚寬：《民法債編各論》，中國政法大學2000年版，第908頁；鄭玉波：《民法債編各論》，三民書局1981年版，第841頁。
[26]日本民法和我國臺灣地區(qū)民法在立法上采之�！度毡久穹ā返�457條第2項規(guī)定：“保證人可以通過主債務人的債權(quán)，以抵銷對抗債權(quán)人�！迸_灣地區(qū)民法第742－1條規(guī)定：“保證人得以主債務人對于債權(quán)人之債權(quán)，主張抵銷�！痹摋l系臺灣立法機關(guān)為了杜絕爭議而于1999年債法修訂時增設(shè)。
[27]拉倫茨、戴修瓚等學者采此見解。例如戴修瓚先生認為，與抗辯不同的是，所有的形成權(quán)，包括撤銷權(quán)、抵銷權(quán)和解除權(quán)，是否行使乃主債務人本人的權(quán)利，若保證人亦得行使，未免干涉主債務之權(quán)利自由；須有法律明確規(guī)定，保證人方能行使主債務人的形成權(quán)，或方能據(jù)以抗辯。戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點校，中國方正出版社2008年版，第331頁。此外，關(guān)于對臺灣地區(qū)民法第742－1條的批判，還可以參見楊淑文：“論連帶保證與連帶債務——‘最高法院’八十八年度臺上字第一八一五號民事判決評釋”，載中國臺灣《法學雜志》第25期，第23頁。
[28]德國學者持“抗辯權(quán)說”意見者眾多。阮芳：《民法上抗辯權(quán)之研究》，中國臺灣政治大學2004年碩士學位論文，第115頁。此外，《德國民法典》第770條第2款(“只要債權(quán)人可因抵銷債務人的到期債權(quán)而受清償，保證人即有同樣的權(quán)能”)、《瑞士債法典》第121條(“主債務人有權(quán)對債權(quán)人的債權(quán)進行抵銷的，擔保人可以拒絕向債權(quán)人履行”)也都采用的是抗辯權(quán)主義。
[29]《德國民法典》第770條第2款規(guī)定：“只要債權(quán)人可因抵銷債務人的到期債權(quán)而受清償，保證人即有同樣的權(quán)能�！痹摽钏Q“同樣的權(quán)能”是指與第770條第1款之“可以拒絕向債權(quán)人清償”同樣的權(quán)利，即抗辯權(quán)�！P者注
[30]阮芳：《民法上抗辯權(quán)之研究》，中國臺灣政治大學2004年碩士學位論文，第115頁。
[31]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學2000年版，第554頁；鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第345頁。
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