[ 陳召利 ]——(2012-3-6) / 已閱17777次
非上市公司的股權(quán)激勵(lì)方案及對(duì)未來上市的影響
陳召利
隨著修訂后中國(guó)《公司法》自2006年1月1日起施行，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法》（試行）也同時(shí)施行。自此，上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃終于有法可依。一份設(shè)計(jì)良好的股權(quán)激勵(lì)方案，既可以緩解公司的資金壓力，實(shí)現(xiàn)對(duì)員工的長(zhǎng)期激勵(lì)留住人才，又可以對(duì)員工進(jìn)行有效約束，被譽(yù)為“金手銬”，為國(guó)內(nèi)外上市公司所普遍采用。然而，關(guān)于非上市公司（即有限責(zé)任公司和未上市的股份有限公司）能否以及如何實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)此一直沒有明確規(guī)定，筆者經(jīng)常接到客戶咨詢非上市公司（尤其是有限責(zé)任公司）能否實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，在上市前實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃是否會(huì)影響到公司的未來上市計(jì)劃。本文將就非上市公司對(duì)股權(quán)激勵(lì)制度所普遍關(guān)心的幾個(gè)問題略作探討，僅供參考。
一、非上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的可行性
從現(xiàn)行法律來看，中國(guó)《公司法》未明文禁止有限責(zé)任公司和未上市的股份有限公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，對(duì)于民商事行為來說，“法無禁止即許可”，非上市公司完全可以根據(jù)公司章程和股東（大）會(huì)決議實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。
從實(shí)踐操作來看，從已經(jīng)在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的股份有限公司首次公開發(fā)行股票時(shí)發(fā)布的招股說明書可以看到，許多上市公司在上市前實(shí)施了股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，順利通過了上市審核，這也說明我國(guó)在實(shí)踐中是允許非上市公司依法實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的。
因此，非上市公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃不存在任何法律障礙。
二、非上市公司的股權(quán)激勵(lì)模式
從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)踐操作來看，限制性股票、股票期權(quán)、股票增值權(quán)是上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的主要模式。因此，非上市公司完全可以借鑒并改造為適合其自身的股權(quán)激勵(lì)模式。
（一）限制性股票（權(quán)）
限制性股票（權(quán)），是指非上市公司按照預(yù)先確定的條件事先授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的公司股票（權(quán)），激勵(lì)對(duì)象只有在預(yù)先確定的條件成就后，才可真正享有被授予的股票（權(quán)）并從中獲益；在預(yù)先確定的條件成就前，被授予的股票（權(quán)）受到限制，不得轉(zhuǎn)讓，如預(yù)先確定的條件到期不成就，公司有權(quán)將授予的股票（權(quán)）收回。
限制性股票（權(quán)）一般為一次性授予，分批解鎖。采用限制性股權(quán)模式更能體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)和收益對(duì)稱，激勵(lì)和約束的平衡。從目前實(shí)踐來看，在中國(guó)境內(nèi)上市公司在上市前實(shí)施的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃均采用限制性股票（權(quán)）模式。
（二）股票（權(quán)）期權(quán)
股票（權(quán)）期權(quán)，是指非上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在未來一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購(gòu)買本公司一定數(shù)量股票（權(quán)）的權(quán)利。
股票（權(quán)）期權(quán)是公司授予激勵(lì)對(duì)象的一種權(quán)利，而不是一種義務(wù)。激勵(lì)對(duì)象到期可以選擇“行權(quán)”也可以選擇不“行權(quán)”。股票（權(quán)）期權(quán)有效期過后，已授出但尚未行權(quán)的股票（權(quán)）期權(quán)不得行權(quán)。
根據(jù)深圳證券交易所關(guān)于“IPO申報(bào)前制定并實(shí)施股票期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，是否可以？”的答復(fù)，只要簽署合法的股票期權(quán)實(shí)施協(xié)議，有明確、合法的期權(quán)來源，期權(quán)計(jì)劃人數(shù)直接或間接不超過200人，且在申報(bào)文件中披露，理論上是可行的，但在以往境內(nèi)IPO項(xiàng)目中尚未出現(xiàn)過。因此，對(duì)于非上市公司來說，在上市前制定并實(shí)施股票期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，存在潛在的審批風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，如果公司上市審核時(shí)股票期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃已經(jīng)實(shí)施完畢，則不會(huì)成為上市的障礙。
（三）股票（權(quán)）增值權(quán)
股票（權(quán)）增值權(quán)，是指非上市公司授予激勵(lì)對(duì)象在一定的時(shí)期和條件下，獲得規(guī)定數(shù)量的股票（權(quán)）價(jià)格上升所帶來的收益的權(quán)利。股權(quán)激勵(lì)對(duì)象不擁有這些股票（權(quán)）的所有權(quán)，也不擁有股東表決權(quán)、配股權(quán)。
相對(duì)于限制性股票（權(quán)）和股票（權(quán)）期權(quán)模式，在股票（權(quán)）增值權(quán)模式中激勵(lì)對(duì)象最終并不實(shí)際享有股權(quán)，不會(huì)增加股東，因此不會(huì)對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生稀釋；激勵(lì)對(duì)象也無需出資購(gòu)買，故而對(duì)授予對(duì)象成本壓力較小。
當(dāng)然，股票（權(quán)）增值權(quán)是虛擬股權(quán)的一種表現(xiàn)方式，公司可以根據(jù)自身的需要，設(shè)置不同的虛擬股權(quán)方案，授予激勵(lì)對(duì)象享有相應(yīng)的表決權(quán)、分紅權(quán)、增值權(quán)的一種或者幾種。
三、非上市公司的激勵(lì)對(duì)象的持股方式
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，非上市公司的激勵(lì)對(duì)象可以通過直接或者間接方式持有公司的股權(quán)，主要存在以下幾種情形。
1、直接持股
激勵(lì)對(duì)象直接持股是目前最為普遍也最為穩(wěn)妥的方式，但其不足之處在于激勵(lì)對(duì)象的數(shù)量受限制，因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，股份有限公司的發(fā)起人不得超過200人。
2、通過設(shè)立特殊目的公司間接持股
通過設(shè)立特殊目的公司，來安排員工間接持股的模式也較為普遍。通常做法是激勵(lì)對(duì)象共同出資設(shè)立一個(gè)特殊目的公司，該特殊目的公司只持有激勵(lì)對(duì)象所在公司的股權(quán)，除此之外，不得開展任何業(yè)務(wù)。
從已經(jīng)在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的股份有限公司首次公開發(fā)行股票時(shí)發(fā)布的招股說明書可以看到，不少在上市前實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的公司，其激勵(lì)對(duì)象采取這一持股方式。通過設(shè)立特殊目的公司間接持股，特別是對(duì)于有限責(zé)任公司而言，可以通過公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出特殊規(guī)定，更方便地限制和管理激勵(lì)對(duì)象的股權(quán)變動(dòng)，而不影響擬上市公司本身的股本結(jié)構(gòu)。而擬上市公司為外商投資企業(yè)時(shí)，則可以規(guī)避中國(guó)自然人不能直接作為外商投資企業(yè)的股東的限制。
需要注意的是，通過設(shè)立特殊目的公司間接持股方式仍無法規(guī)避中國(guó)《公司法》關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人不得超過200人的限制，因?yàn)橹袊?guó)證監(jiān)會(huì)要求直接持股的股東人數(shù)和間接持股的股東人數(shù)需要累加計(jì)算。
3、通過設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股
通過設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股，是指激勵(lì)對(duì)象共同出資設(shè)立一個(gè)特殊目的合伙企業(yè)，該特殊目的合伙企業(yè)只持有激勵(lì)對(duì)象所在公司的股權(quán)，除此之外，不得開展任何業(yè)務(wù)。根據(jù)2009年修訂的《證券登記結(jié)算管理辦法》的規(guī)定，自2009年12月21日起，中國(guó)合伙企業(yè)可以在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)開立證券賬戶，換句話說，中國(guó)合伙企業(yè)被允許作為上市公司的發(fā)起人和股東。
與通過設(shè)立特殊目的公司間接持股方式相比，通過設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股的優(yōu)勢(shì)在于避免雙重征稅，合伙企業(yè)本身無需繳納企業(yè)所得稅。但是，雖然在法律上沒有問題，但截至目前為止，中國(guó)上市公司在公開發(fā)行上市時(shí)如合伙企業(yè)為股東的，全部是創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，還沒有發(fā)現(xiàn)因股權(quán)激勵(lì)而設(shè)立的特殊目的合伙企業(yè)作為上市公司的發(fā)起人。因此，通過設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股存在潛在的審批風(fēng)險(xiǎn)。
此外，需要注意的是，與通過設(shè)立特殊目的公司間接持股方式一樣，通過設(shè)立特殊目的合伙企業(yè)間接持股方式，也不能規(guī)避中國(guó)《公司法》關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人不得超過200人的限制。
4、信托持股
信托持股是指信托機(jī)構(gòu)接受委托人的委托，以自己的名義持有特定公司的股權(quán)，為委托人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分。其通常做法是，激勵(lì)對(duì)象與信托機(jī)構(gòu)簽訂信托合同，委托信托機(jī)構(gòu)以自己的名義購(gòu)買并持有激勵(lì)對(duì)象所在公司的股權(quán)，為股權(quán)激勵(lì)的特定目的，進(jìn)行管理或者處分。
中國(guó)《信托法》于2001年頒布后，信托持股一度被認(rèn)為是實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的有效方式，但是由于信托安排不透明，可能導(dǎo)致不正當(dāng)?shù)睦孑斔�，中�?guó)證監(jiān)會(huì)一直在股票公開發(fā)行審核過程中對(duì)于擬發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在的信托持股計(jì)劃持否定態(tài)度，此前多家擬上市公司均因存在信托持股計(jì)劃被否決，后經(jīng)清理后才準(zhǔn)予上市。截至目前為止，中國(guó)境內(nèi)沒有運(yùn)用信托持股成功上市的案例。
5、委托持股
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，如不違反中國(guó)《合同法》第五十二條的規(guī)定，激勵(lì)對(duì)象委托第三人代為持股是受法律保護(hù)的。但是，激勵(lì)對(duì)象通過第三人享有相應(yīng)的股權(quán)權(quán)益，不能直接向公司主張股權(quán)權(quán)利。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)一直在股票公開發(fā)行審核過程中對(duì)于擬發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在的委托持股情形持否定態(tài)度，均要求律師事務(wù)所在公司公開發(fā)行股票并上市的法律意見書中明確說明擬上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)不存在委托持股情形。
四、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的基本操作流程
對(duì)于非上市公司來說，股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的基本操作流程一般包括：
第一步：制定股權(quán)激勵(lì)方案并經(jīng)股東（大）會(huì)決議通過；
第二步：公司與激勵(lì)對(duì)象簽訂股權(quán)激勵(lì)協(xié)議，約定授予股權(quán)的比例、價(jià)格、授予條件與解鎖條件、禁售期、終止條件等；
第三步：實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，授權(quán)、考核與解禁。
五、結(jié) 論
根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)踐操作，對(duì)于非上市公司來說，如希望在股權(quán)激勵(lì)有效期內(nèi)上市，比較穩(wěn)妥的做法是采用限制性股票（權(quán)）的股權(quán)激勵(lì)模式，激勵(lì)對(duì)象以直接持股或者通過設(shè)立特殊目的公司間接持股方式為宜，盡可能避免采取信托持股、委托持股方式。
當(dāng)然，股權(quán)激勵(lì)對(duì)于非上市公司而言是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及的法律問題很多，既不可以簡(jiǎn)單地生搬硬套上市公司的股權(quán)激勵(lì)方案，也不可以任意為之，如果設(shè)計(jì)實(shí)施不當(dāng)很有可能成為公司上市的障礙，甚至可能存在諸多潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。
