[ 張宗平 ]——(2003-9-12) / 已閱15439次
＊本文是本人曾于2002年向全國(guó)人大常委會(huì)提出的一份書面建議，應(yīng)當(dāng)說稱不上是一篇“法律論文”，但本人認(rèn)為，將之提交給本網(wǎng)館收藏并供網(wǎng)友們一閱是有益的，但愿網(wǎng)友們看過后能就違憲審查問題、貫徹執(zhí)行法律問題、司法解釋立法問題作出深入研究。
拋磚引玉，是為本意。
關(guān)于對(duì)部分法律條文進(jìn)行憲法審查、認(rèn)真落實(shí)
立法法第53條、42條規(guī)定及
制定司法解釋法的建議
全國(guó)人大常委會(huì)：
我是一名工作在基層、熱衷于現(xiàn)行法研討的年輕干部。現(xiàn)根據(jù)《立法法》第90條第2款之規(guī)定，特以信件方式提出如下建議：
一、建議對(duì)下列法律條文進(jìn)行憲法審查
1、《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第41條第1款
理由：該款規(guī)定，省、地兩級(jí)人大常委會(huì)組成人員中有“秘書長(zhǎng)”，而按憲法第103條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人大常委會(huì)組成人員中無“秘書長(zhǎng)”。憲法作為根本大法，具有最高法律效力，上述組織法作為一般法律，不得在憲法之外另行規(guī)定省、地兩級(jí)人大常委會(huì)中設(shè)“秘書長(zhǎng)”一職，更不得將之作為人大常委會(huì)的組成人員。
2、《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第32條，《中華人民共和國(guó)繼承法》第35條
理由：《收養(yǎng)法》32條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)厍闆r，制定變通的或者補(bǔ)充的規(guī)定。自治區(qū)的規(guī)定，報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。......根據(jù)《立法法》第63條、第64條及第66條規(guī)定，可以看出“變通”規(guī)定應(yīng)為自治條例或單行條例，“補(bǔ)充”規(guī)定應(yīng)為地方性法規(guī)。由于省級(jí)地方性法規(guī)的制定機(jī)關(guān)為省級(jí)人大及其常委會(huì)，制定后僅需報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)“備案”，而省級(jí)自治條例和單行條例的制定機(jī)關(guān)限于自治區(qū)人大（不含其常委會(huì)，因?yàn)槊褡遄灾螜C(jī)關(guān)僅指民族自治地方的人大及政府），制定后需報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)“批準(zhǔn)”（憲法第116條有規(guī)定），因此，本條因揉合規(guī)定有毛病。應(yīng)修改為：民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)本法的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)厍闆r，制定變通規(guī)定。自治區(qū)的規(guī)定，報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效。
《繼承法》第35條存在上述同樣問題，亦應(yīng)作同樣修改。
二、建議認(rèn)真落實(shí)《立法法》第53條第2款規(guī)定
《立法法》已于2000年7月1日起施行。該法第53條第2款規(guī)定：法律部分條文被修改或者廢止的，必須公布新的法律文本。可是《刑法》在《立法法》施行近19個(gè)月后，仍未依據(jù)于2001年12月29日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第25次會(huì)議通過的修正案公布新的刑法文本。如果說未依1999年12月25日的修正案、1998年12月29日的決定案分別對(duì)《刑法》文本予以公布尚無法律硬性規(guī)定，算不上問題的話，則這次明顯屬于一個(gè)值得重視、避免再次出現(xiàn)的問題。
三、建議制定司法解釋法
在目前，司法解釋活動(dòng)大量存在，而且廣泛作為司法活動(dòng)的正式依據(jù)。在司法解釋活動(dòng)缺少“詳細(xì)規(guī)則”的情況下，（全國(guó)人大常委會(huì)1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》原則性規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)審判、檢察工作中具體運(yùn)用法律進(jìn)行解釋），實(shí)踐中存在司法解釋“侵蝕”立法解釋權(quán)、“背離”法律價(jià)值取向、“創(chuàng)設(shè)”實(shí)體法律規(guī)范等傾向性問題，試舉數(shù)例：
（一）最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋（2000年9月29日通過）
第95條規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)�，質(zhì)權(quán)人可以繼續(xù)留置質(zhì)物，并以質(zhì)物的全部行使權(quán)利。本條規(guī)定似說明因動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同所擔(dān)保的債權(quán)未受清償?shù)�，質(zhì)權(quán)人對(duì)質(zhì)物有留置權(quán)。而按《擔(dān)保法》第71條第2款的規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償?shù)�，質(zhì)權(quán)人有權(quán)以質(zhì)物折價(jià)或?qū)⒅馁u、變賣后受償，依《擔(dān)保法》第84條第2款規(guī)定，因法律（非司法解釋）規(guī)定可以留置的其他合同發(fā)生的債權(quán)未受清償前，債權(quán)人方有留置權(quán)。司法解釋的規(guī)定，明顯不屬于“解釋”，而屬于“創(chuàng)設(shè)”規(guī)定。這類情況，在司法解釋中不在少數(shù)。
（二）最高人民法院關(guān)于審理非示出版物刑事案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋（法釋[1998]30號(hào)）
法釋[1998]30號(hào)第9條與刑法第363條相比，不同之處在于：司法解釋一方面認(rèn)為“刊號(hào)”、“版號(hào)”不同于“書號(hào)”，“淫穢書刊”不含“淫穢音像制品”，一方面又認(rèn)為，對(duì)“為他人提供刊號(hào)，出版淫穢書刊的”；“為他人提供版號(hào)，出版淫穢音像制品的”，均以為他人提供書號(hào)出版淫穢書刊罪定罪處罰，一方面認(rèn)為“明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號(hào)、刊號(hào)的”應(yīng)以出版淫穢物品牟利罪定罪處罰，一方面認(rèn)為本罪狀符合“以牟利為目的，出版淫穢物品”的罪狀。從打擊層面考慮，司法解釋可謂周密嚴(yán)謹(jǐn)，較刑法規(guī)定科學(xué)許多。但從價(jià)值層面考慮，司法解釋可謂“反動(dòng)”、落后，帶有明顯的類推傾向。刑法第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。法律沒有明文規(guī)定“為他人提供刊號(hào)，出版淫穢書刊的”、“為他人提供版號(hào)，出版淫穢音像制品的”為犯罪行為，司法解釋有什么道理認(rèn)定其為犯罪行為？在廢止類推的情況下，為什么還要以最相類似的罪名定罪處罰？
（三）最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋[2000]33號(hào)）
第5條第2款規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人，承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。
本條系對(duì)刑法第25條、第31條的誤解誤用，其直接后果是，造成共同犯罪理論及立法實(shí)踐與司法實(shí)務(wù)的沖突、混亂。由于共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處，按各自所犯的罪定罪處罰。交通肇事罪作為過失犯罪，肇事者肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或乘車人指使肇事者逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的，符合刑法第311條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，而不屬于“事前通謀”（頂多屬事后謀劃），不應(yīng)以交通肇事罪的共犯論處，而應(yīng)各自成立交通肇事罪，包庇罪（結(jié)果加重犯）。
就如立法活動(dòng)應(yīng)遵循《立法法》一樣，司法解釋活動(dòng)亦應(yīng)遵循一定的規(guī)則。制定一部《司法解釋法》，其目的就是要使司法解釋活動(dòng)“有法可依”、“依法行事”，維護(hù)法制的統(tǒng)一，規(guī)范司法活動(dòng)的操作程式和自由裁量，確保法律在司法實(shí)踐中得到準(zhǔn)確的解釋、正確的運(yùn)用。
《司法解釋法》應(yīng)規(guī)定以下主要內(nèi)容：
1、司法解釋的地位 重點(diǎn)明確司法解釋能否當(dāng)和法律依據(jù)來認(rèn)定、裁判、處理案件；
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