[ 陳浩 ]——(2012-2-9) / 已閱15032次
陳浩 中國人民大學法學院
關鍵詞: 證明責任/辯論主義/證據(jù)契約/自由裁量權
內(nèi)容提要: 古羅馬法以來，證明責任被稱為民事訴訟理論的脊梁�？陀^證明責任強調案件真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風險，在審理過程中始終固定于一方當事人。負擔客觀證明責任的當事人由此需率先舉證，從而為主觀證明責任的轉移確立了邏輯起點。此后，當事人各方的證據(jù)數(shù)量交替上升、證明力此消彼長，法官心證亦隨之在“為真”、“為假”、“真?zhèn)尾幻鳌遍g波動，案件事實基于證明責任的反復轉移得以逐步明晰，證明責任的轉移機制得以完整。
一、證明責任轉移性與不可轉移性之爭
在我國，20世紀90年代成為民事訴訟證明責任理論的轉型期：（1）在此之前，“證明責任”與“舉證責任”兩者不僅在實質上涵義等同，而且在形式上亦可互換和通用，均意指當事人提出證據(jù)以證明其主張為真的主觀證明責任；（2）自此之后，訴訟法學者紛紛引入盛行于美國、德國等國的案件真?zhèn)尾幻鲿r的說不服危險來豐富我國證明責任的涵義；從此，“證明責任”與“舉證責任”兩者變成屬種關系，證明責任的二分支說在我國漸成通說�；诖耍覈鴮W者在討論證明責任能否轉移這一更深層次問題時，用詞不一、觀點沖突、內(nèi)容含混的現(xiàn)象的出現(xiàn)就成為必然。柴發(fā)邦主編的《中國民事訴訟法學》采用舉證責任這一表述方式，認為“舉證責任并非自始至終地由一方當事人來承擔，舉證責任是可以轉換的”；[1]（P337）相反，葉自強所著的《舉證責任及其分配標準》雖同樣采用舉證責任的表述方式，但明確指出舉證責任具有不可轉移性，所謂舉證責任轉移理論為部分學者的“觀察失誤”。[2]（P61）肖建華主編的《民事訴訟立法研討與理論探索》選用證明責任這一稱謂，認為“證明責任的轉移是在具體的訴訟中進行的”；[3]（P237）相反，湯維建所著的《民事證據(jù)立法的理論立場》雖亦選用證明責任一詞，但相較而言進行了更細致的劃分：結果責任來自于預定的分配標準和原則而固定于一方當事人而不可能轉向，行為責任來自現(xiàn)實的訴訟狀態(tài)和過程，“轉移過來的行為責任，經(jīng)過當事人的積極舉證，到一定的程度，又轉移到原來承擔該責任的當事人那方去了”。[4]（P83）
筆者認為，為正確注解證明責任“轉移論”與“不可轉移論”之爭，亟需對證明責任的稱謂、分類、涵義做出統(tǒng)一的界定，籠統(tǒng)而簡單地回答證明責任能否在當事人之間進行轉移必定是錯誤的。按照通說，美國學者賽耶（Thayer）于1890年在《哈佛法學評論》（Vol．4，No．2）發(fā)表其論文《證明責任論》中率先歸納出“雙重含義說”，主張證明責任包含主觀證明責任和客觀證明責任兩層含義：（1）前者強調行為意義上當事人需提供證據(jù)證明己方主張的責任，因此又被稱為行為意義上的證明責任、形式的證明責任、虛假證明責任、舉證責任、證據(jù)提出責任或義務、推進訴訟的證明責任等；（2）后者則是解決案件事實真?zhèn)尾幻髋c法官裁判義務之矛盾的最后救濟，因此又被稱為結果意義上的證明責任、實質上的證明責任、事實的說服責任、判定的風險或責任、固定的證明責任、訴辯中的證明責任等。綜上，關于證明責任的各種表述方式紛繁復雜、不一而足，結合英美法系的固定用語和中華法系歷史傳統(tǒng)，采用主觀證明責任一詞代指提出證據(jù)之責任、客觀證明責任一詞代指案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的說不服危險，相較而言明晰和妥當�；诖耍�
1．證明責任轉移的對象只能是主觀證明責任。案件審理中，正是證明責任的轉移機制促使雙方當事人持續(xù)博弈、案件事實不斷明晰，并切實保障了法官心證的漸趨確信、判決結果的最終形成，其具體運作過程為：（1）第一次轉移，本證責任向反證責任的變動。負擔客觀證明責任的一方當事人A為卸除敗訴風險，須先行舉證（本證責任）。法官此時囿于所獲證據(jù)的片面性，往往形成有利于該方當事人的臨時心證。對方當事人B為了防止敗訴，則須提供反證（反證責任）以模糊、動搖甚至顛覆法官的上述心證。（2）第二次轉移，反證責任向本證責任的變動。對方當事人B積極提供反證進行抗辯，當反證的證明力大到足以抗衡本證的證明力時，法官針對待證事實孰是孰非的心證再次發(fā)生波動，當事人A又一次面臨敗訴風險、須提供新的本證。（3）以此類推，證明責任的轉移可以在當事人之間不斷反復，具體頻率根據(jù)個案的證明難度、當事人所占有的證據(jù)材料數(shù)量之不同會有所差別
2．證明責任轉移的對象不可能是客觀證明責任。首先，客觀證明責任具有裁判功能，起到解決案件事實真?zhèn)尾幻髋c法官裁判義務之矛盾的作用。一方面，每個要件事實只能對應一個真?zhèn)尾幻鞯目赡苄�，因而也只能產(chǎn)生一個客觀舉證責任，不可能出現(xiàn)雙方當事人對同一要件事實均負客觀證明責任的情況。另一方面，如果允許客觀證明責任在當事人之間反復轉移，證明責任的游移不定將直接造成案件在真?zhèn)尾幻髑樾未_實出現(xiàn)時無法了結。其次，客觀證明責任遵循“永不轉換原理”，它可以因免證事實的出現(xiàn)而被免除或因負擔客觀證明責任方的成功舉證而消滅，但不參與證明責任的轉移。[4]（P39）再次，客觀證明責任具有法律既定性，通常在具體的訴訟過程開始之前就已經(jīng)蘊藏在法律既定條款中，不參與證明責任的轉移。1804年，法國《拿破侖法典》率先在實體法中規(guī)定證明責任的分配，此后證明責任由法律預先明示分配的模式日益廣泛。
二、證明責任轉移起始點之分化
通常意義上，人們?yōu)橐欢ㄐ袨闀r的主觀意識包括三類，即自利主義意愿、利他主義意愿、受到脅迫；民事訴訟中，提供證據(jù)之主觀證明責任發(fā)生轉移即當事人受到“脅迫”（敗訴的風險）所致。案件中每個要件事實亟待證明，因此均對應著一個訴訟終結時仍真?zhèn)尾幻鞯臐撛谖ｋU；訴訟伊始、舉證質證階段之前，待證要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，訴訟形勢對負有客觀證明責任一方當事人不利，該方當事人只能選擇針對該要件事實積極舉證以卸除敗訴風險。因此，主觀證明責任才被稱為客觀證明責任的“前產(chǎn)品”；反之，客觀證明責任是主觀證明責任的邏輯起點；負有客觀證明責任的一方當事人對該要件事實需率先舉證而成為證明責任轉移的起始點。
一般民事案件中，原告作為訴訟的啟動方當然地成為一概待證事實的證明責任承擔者，即原告不僅要在行為意義上遵照“誰主張、誰舉證”而率先舉證，而且要承擔任一待證事實于訴訟終結時仍真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊５�，特殊民事案件中，實體法之不同歸責原則的適用或程序法之舉證責任倒置、自認制度、證明責任契約的適用，都將對客觀證明責任的分配造成影響，進而造成證明責任的轉移并不盡然由原告方開始，例如：（1）在適用無過錯責任的民事案件中，當事人雙方均無需就“被告是否存在過錯”承擔主觀或客觀證明責任。（2）在適用舉證責任倒置的民事案件中，未予以倒置的要件事實（侵權行為、損害結果等）之客觀證明責任依然由原告承擔，且仍舊是從原告方當事人積極舉證以啟動證明責任轉移機制的；予以倒置的要件事實（過錯、因果關系等）之客觀證明責任由被告方承擔，證明責任轉移的起始點也在被告。法釋〔1998〕14號最高人民法院《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第11條對此有明確規(guī)定：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證�！保�3）一方當事人自認之時，待證事實成為免證事實，事實主張方的主觀和客觀證明責任得以免除。
綜上，證明責任起始點研究是一個涉及實體法和程序法的綜合課題，需要在特殊案件、特殊要件事實的微觀層面進行細致分析，證明責任起始點在具體案件中最終的確定方式分化為以下三種：
（一）基于法律規(guī)定
正所謂“沒有據(jù)以遵循的規(guī)則，任何法官都不應當擁有裁判的權力，否則，訴訟當事人將受制于他的反復無�！�。[5]（P60）各國立法者通常選擇在成文法中預先分配各個要件事實之客觀證明責任的歸屬，因此，證明責任轉移機制的起始點通常說來是法定的、明確的。此外，各國立法者在立法技巧上多采用原則性規(guī)范與特例性規(guī)范并行的方式，瑞士《民法》第8條即在強調了證明責任特殊分配之必要性后指出：“本法無相反規(guī)定的，當事人須證明其主張的能推導出其權利的事實之存在�！痹谖覈⒎ㄕ咭嗖扇∩鲜隼砟�，在堅持事實主張方當事人需原則性負擔主觀和客觀證明責任的前提下，還綜合考慮各方當事人之訴訟能力大小、舉證能力強弱、證據(jù)距離遠近等因素，對特殊案件、特殊要件事實之客觀證明責任進行了特殊規(guī)范；相應的，證明責任轉移機制的起始點亦應發(fā)生變化，包括：我國《民法通則》第123、126條；《合同法》第68、118、152、302、311、374、402條；《民事訴訟法》第64條；《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱為《證據(jù)規(guī)定》）第4、5、6、8條；《侵權責任法》第54、58、70、71、72、81、85、88、90條等。在此，我們僅以侵權案件為例：
1．一般侵權案件中，證明責任的轉移一概以原告為始點。我國《民事訴訟法》第64條明確規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)�！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第1條明確規(guī)定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據(jù)材料�！痹孀鳛樵V訟的發(fā)起者：一方面，需負擔起要件事實（侵權行為、損害結果、過錯和因果關系）的客觀證明責任，即以上要件事實在訴訟終結時真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊�；另一方面，需負擔起相應的主觀證明責任，率先舉證以證明上述要件事實的成立、存在、為真。
2．特殊侵權案件中，需要遵從法律對各要件事實之證明責任的特殊分配。在民事侵權案件中，最具代表意義的例證包括：（1）2002年4月1日實施的《證據(jù)規(guī)定》第4條所列舉的8類特殊侵權案件中，5類案由適用舉證責任倒置（專利侵權、環(huán)境污染損害賠償訴訟、建筑物侵權訴訟、共同危險行為致人損害侵權、醫(yī)療侵權）；5類案由適用無過錯責任原則（高度危險作業(yè)致人損害侵權、環(huán)境污染損害賠償訴訟、缺陷產(chǎn)品致人損害侵權、共同危險行為致人損害侵權、飼養(yǎng)動物致人損害侵權）；（2）此外，2010年7月1日實施的我國《侵權責任法》不僅對此前法律尚欠缺明確性規(guī)范的特殊侵權案件之證明責任進行了分配，如堆放物倒塌侵權、樹木折斷侵權、拋擲物侵權等；而且，還針對飼養(yǎng)動物侵權、醫(yī)療侵權等爭議較大的幾類民事案由從實體法歸責原則、程序法證明責任兩方面均做出了與《證據(jù)規(guī)定》不同的分層式規(guī)范。詳見下表：
（二）基于當事人的證明責任契約
證明責任契約，即當事人在訴前或訴中達成的關于如何分配證明責任的合意，與舉證契約、質證契約、認證契約同屬于動態(tài)訴訟契約。證明責任訴訟契約不僅體現(xiàn)了對當事人處分權、主體性的尊重，在對案件之特定要件事實之證明責任的調整方面作用尤甚：（1）證明責任契約可以分配客觀證明責任，通過當事人之間的合意預先為法官提供了一個訴訟終結而待證事實真?zhèn)尾幻鲿r的解決方案；（2）證明責任契約可以明確證明責任轉移機制的始點，依約定而負客觀證明責任的一方當事人需對相應的要件事實率先舉證。
在我國，法定證據(jù)契約的種類包括：自認契約（《民訴法意見》第75條、《證據(jù)規(guī)定》第8條）、選擇鑒定契約（《證據(jù)規(guī)定》第26條）、舉證期限契約（《證據(jù)規(guī)定》第33條）、證據(jù)交換契約（《證據(jù)規(guī)定》第38條）。顯然，證明責任契約尚未被立法明確認可，但是公法私法化、公法契約化的發(fā)展趨勢使我們以訴訟法之公法性而將訴訟契約、證明責任契約簡單化排斥的理論學說備受動搖。目前，在我國的司法實踐中，已然可以找到證明責任契約的相關實例，如中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司的格式合同《營運交通工具乘客意外傷害保險條款》在其第12條約定：“被保險人意外身故，索賠申請人應填寫保險金給付通知書，并提供下列證明文件和資料給保險人：1．保險金給付通知書；2．保險單；3．有受益人的，須提供受益人的身份證明；4．交通事故證明；5．公安部門或保險人認可的醫(yī)療機構出具的被保險人死亡證明或驗尸報告。若被保險人為宣告死亡的，受益人須提供人民法院出具的宣告死亡證明文件；6．被保險人的戶籍注銷證明；7．保險人所需的其他與本項索賠相關的證明和資料。”[6]因此，當該類保險理賠糾紛進入訴訟時：原告（索賠申請人）就須按照事前與被告達成的證明責任的相關約定進行訴訟，率先針對上述七項文件和資料的存在進行舉證，進而為卸除各自的敗訴風險，雙方當事人不斷舉證、證明責任反復轉移；如果相關待證事實在法官最終裁判之時仍真?zhèn)尾幻�，則應由原告承擔由此帶來的不利訴訟后果。
（三）基于法官的自由裁量權
自由裁量權是法官在個案中對既定法律規(guī)則或法律原則的重新厘定，多用于解決無法律規(guī)定或法律規(guī)定不明確時的法律適用。在英美法系，訴訟理念屬于事實出發(fā)型，因而普遍認為自由裁量權是裁判者固有的應然性權力；在大陸法系，訴訟理念屬于法規(guī)出發(fā)型，即從成文法規(guī)范的角度來考察證據(jù)的認定、法律的適用，因此自由裁量權被承認的過程歷經(jīng)了曲折：19世紀末的德國盛行概念法學，基于法典萬能的共識而徹底排斥法官的自由裁量權；從20世紀開始，自由法運動要求法官在衡平正義的前提下“發(fā)現(xiàn)”法律的不足和漏洞，主張法官理應擁有廣泛的自由裁量權。
如上文所述，目前我國《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》、《民事訴訟法》、《證據(jù)規(guī)定》等多部法律針對各類民事案件之證明責任分配已經(jīng)做出了較詳盡的立法規(guī)定，但是，自由裁量在證明責任分配這一領域仍有適用的必要。眾所周知，成文法具有天然的滯后性和不周延性，法律條文在制定之時確實力盡周詳，但也無法窮盡當時及此后的現(xiàn)實生活中全部案件類型的所有待證事實。因此，我國《證據(jù)規(guī)定》在其第7條就賦予了法官在證明責任分配方面的自由裁量權：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”由此，針對特殊案件的特殊要件事實，法官有權對證明責任進行特殊性個案分配；此時，被法官裁定負擔證明責任的一方當事人就成為證明責任轉移機制的起始點。
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