[ 程雷 ]——(2012-2-9) / 已閱31766次
（二）技偵權(quán)干預(yù)權(quán)利的深度、廣度與后果要求必須嚴格控制適用主體
技術(shù)偵查的本質(zhì)是對公民隱私權(quán)的干預(yù)。隱私權(quán)的存在根據(jù)在于個人的自由價值和個人的創(chuàng)造力的維護。“隱私權(quán)之所以重要是因為他保護的是公民的人格與自治。人類如果沒有隱私的空間，人的尊嚴、自治和人格都將難以存在。這個道理很簡單：試想如果你的每一個行動都處在他人監(jiān)視之下，如果你的每一個想法與愿望都為人所知或者被記錄、甚至被人用于它途，在這種情況下，人的尊嚴、自治或者人格將會被摧毀，或者至少會被嚴重扭曲。”[21]對公民隱私權(quán)的侵犯給個人帶來的最大損害在于將產(chǎn)生一種“抑制”效果，因為人們可能感到自己時時正處于外來的監(jiān)視之下，這種“抑制”效果將在公民心中留下陰影，令其生活在抑郁之中，自由的精神將不復(fù)存在，整個社會的想象力與創(chuàng)造力也將隨之下降。[22]
不僅干預(yù)對象具有重大性，技偵手段權(quán)利干預(yù)程度要遠遠重于常規(guī)偵查手段：（1）干預(yù)活動的范圍具有廣泛性，偵查對象無論何時何地使用何種通訊方式與外界進行聯(lián)系，既使與犯罪活動毫無關(guān)系，都會落入偵查機關(guān)的監(jiān)控當中，對偵查對象的權(quán)利限制擴及到了偵查對象日常生活的方方面面。（2）干預(yù)的對象具有廣泛性，技偵手段的適用對象具有不確定性，在監(jiān)控過程中所有進入到被監(jiān)控的通訊媒介中的任何人、任何信息都處于技偵權(quán)利干預(yù)的范圍內(nèi)，即使他們當中的大部分人與所調(diào)查的犯罪行為無關(guān)，也難以逃脫警方的監(jiān)控干預(yù)。（3）干預(yù)深度更為徹底，即使是最為隱私的臥室談話也難逃監(jiān)控，足以說明在現(xiàn)代科技支撐下興起的各種秘密監(jiān)控手段使得公民很難找到一片免受外來干預(yù)的安全空間。技術(shù)偵查的使用具有明顯的由人到事的特征，聚焦在某人身上的多種監(jiān)控手段將徹底把被監(jiān)控人變?yōu)椤安Ａ恕保?4小時處于監(jiān)控之下，毫無任何秘密與隱私可言。（4）技偵手段干預(yù)權(quán)利的后果具有無形性與難以覺察性，隱私受到干預(yù)的相對人難以知悉技偵手段的使用情況從而被變相剝奪了權(quán)利救濟的機會，社會各界也失去了對此類國家權(quán)力進行監(jiān)督的可能性，這種游離于有效監(jiān)控的狀況，大大增加了其濫用風(fēng)險。
總之，無論從權(quán)利干預(yù)的深度、廣度，還是從權(quán)利干預(yù)的范圍與結(jié)果來看，技偵手段都具有常規(guī)偵查手段不具備的權(quán)利干預(yù)程度，且該手段天然地排斥外來有效監(jiān)管。這一權(quán)力行使的特性必然要求技偵權(quán)的適用主體、執(zhí)行主體應(yīng)當被控制在最小范圍之內(nèi)。適用主體的些許擴大將使得隱私權(quán)受損范圍與程度倍增。無論打擊職務(wù)犯罪、治理貪污賄賂的歷史任務(wù)有多么艱巨、正當，只有在窮盡其他所有選擇的前提下，才有理由考慮賦予自偵部門技偵權(quán)的問題。
（三）技偵決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)主體的分離體現(xiàn)了權(quán)力制衡的基本原理
在職務(wù)犯罪偵查過程中，根據(jù)現(xiàn)有的操作模式，檢察院自偵部門需委托公安機關(guān)執(zhí)行，公安機關(guān)獨享決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)。目前技偵權(quán)規(guī)制中遇到的最大障礙在于公安機關(guān)壟斷了技偵的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)，且權(quán)力運作過程高度保密[23]。打破權(quán)力過于集中與神秘主義傾向的有效途徑之一就在于將技偵的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)實現(xiàn)恰當分離，不同的權(quán)力主體之間相互制衡。在這方面，逮捕權(quán)的分離制衡機制可以作為參照對象，檢察機關(guān)在辦理自偵案件的過程中，有權(quán)自行決定采用技偵手段；對于公安機關(guān)偵查的案件，技偵權(quán)優(yōu)化配置的改革方向應(yīng)當是實行外部審批，在法院司法審查機制難以短期建立的現(xiàn)實國情下，賦予檢察機關(guān)審批權(quán)是相對符合國情的務(wù)實的改革路徑。
決定權(quán)與審批權(quán)統(tǒng)一賦予檢察機關(guān)后，將有效緩解目前實踐中委托執(zhí)行效率低下、延誤偵查的弊端，檢察機關(guān)作為審批機關(guān)的地位，將促使公安機關(guān)更為盡職盡責(zé)地執(zhí)行自偵部門交辦的偵查事項。
（四）檢察機關(guān)在技偵權(quán)配置格局中應(yīng)當承擔(dān)起法律監(jiān)督的職責(zé)
在未來增強對技偵手段控制程度與監(jiān)督機制的過程中，檢察機關(guān)作為偵查監(jiān)督部門應(yīng)當發(fā)揮更多、更實的作用。從長遠制度完善的角度來看，技偵手段的適用應(yīng)當采取法官審查的司法審查程序，而偵查機關(guān)提出適用申請應(yīng)當經(jīng)由檢察官作出相應(yīng)的申請決定，這樣檢察官對技術(shù)偵查的監(jiān)督作用方可切實實現(xiàn)。從目前的改革實踐情況來看，作為過渡階段，可以考慮將技偵手段的審批權(quán)交由檢察官負責(zé)，初步建立起技偵外部審批機制。
同時，技偵過程的監(jiān)督主要依賴于對所獲材料的知悉與審查，目前技偵材料完全掌握在技偵部門手中，提供給偵查部門的內(nèi)容僅僅為技偵部門處理、篩選后的大致結(jié)果與相關(guān)信息。即使是這些僅僅載明結(jié)果的信息，在訴訟卷宗中都不允許有任何記載。這種技偵結(jié)果的保密規(guī)定排除了一切外來監(jiān)督，為打破目前一家壟斷、缺乏外來監(jiān)督的局面，應(yīng)增設(shè)相關(guān)規(guī)定要求技術(shù)偵查獲取的所有材料均應(yīng)移送檢察官審查或者備存，且由檢察官決定是否用于對犯罪嫌疑人進行追訴，這種技偵材料的共享，也將大大有助于增強技術(shù)偵查的透明度。
在未來技偵權(quán)配置改革過程中，檢察機關(guān)將承擔(dān)起更多的監(jiān)督職責(zé)，也就不宜同時再享有直接適用技偵手段的權(quán)力，以防止決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)三者合一導(dǎo)致監(jiān)督流于形式。從整體立法方案協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，筆者主張仍然維持現(xiàn)有的關(guān)于技偵適用主體的規(guī)定，檢察機關(guān)有權(quán)決定適用技偵手段，但需要由公安機關(guān)執(zhí)行，同時著重強化檢察機關(guān)對技偵手段監(jiān)督權(quán)。
（五）成本收益角度的衡量與國際公約的解讀
近年來的自偵案件辦理過程中，技偵手段的適用需求雖然不斷增加，然而從適用總量上來看，與普通刑事案件的適用對比看來，其適用需求依然不大，而且更為重要的是，使用技偵手段的主要用途是抓獲犯罪嫌疑人，而非獲取證據(jù)，從這個角度來看，適用的主要手段為手機或計算機定位。為了單一手段功能而投入巨額財政收入，從成本收益的角度衡量是極不經(jīng)濟的。因為現(xiàn)有的技術(shù)監(jiān)控設(shè)備制造能力顯然達不到分離某一種手段的水平，換句話說，實現(xiàn)某一種手段的監(jiān)控必然要求建設(shè)一套兼具多種手段功能的支持平臺，其成本投入遠遠超出檢察機關(guān)自行估計的數(shù)額，而這一平臺重復(fù)建設(shè)之后又僅僅具有支持定位手段的應(yīng)用功能，這顯然屬于重復(fù)建設(shè)、浪費國家財政資金。
最后對于有觀點提出的，《聯(lián)合國反腐敗國際公約》要求國內(nèi)立法應(yīng)賦予辦理職務(wù)犯罪案件偵查部門技偵權(quán)這一說法也有必要作兩點回應(yīng)：一是未來刑事訴訟法授權(quán)對于職務(wù)犯罪案件可以使用技偵手段等秘密偵查手段，這本身就已經(jīng)實現(xiàn)了反腐敗公約的要求。而在授權(quán)對貪污賄賂犯罪使用技偵手段之后，關(guān)于執(zhí)行權(quán)與決定權(quán)的分離并不違反聯(lián)合國反腐敗公約的要求。其二，退一步講，國際公約中有關(guān)特殊偵查措施的規(guī)定屬于保護性條款，如果據(jù)以對我國的刑事偵查制度進行改革，我們有自行選擇的余地。[24]也就是說，公約規(guī)定該條款并非強制性規(guī)定，而是倡導(dǎo)性規(guī)定，并不具有直接的約束力，我國可以根據(jù)自身情況考慮是否在國內(nèi)法上加以體現(xiàn)。
五、結(jié)語
職務(wù)犯罪的隱形特征要求適用技偵手段以提高反腐能力，但目的正當并不必然代表手段正當。職權(quán)配置機器運行程序中的制衡才是立法應(yīng)著重考量的要點。技偵權(quán)的配置應(yīng)當著眼于公民權(quán)利保障與偵查效率的平衡，消除部門利益、權(quán)力之爭的掣肘，實現(xiàn)立法的科學(xué)性與合理性。在完全可以通過落實、完善公安機關(guān)執(zhí)行配合機制的情況下，鑒于技偵手段干預(yù)公民權(quán)利的重大風(fēng)險，自偵案件中決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)不宜合一，即檢察機關(guān)不宜自行建立技偵隊伍，自己決定、自行執(zhí)行技偵手段，反倒是其在技偵權(quán)配置中應(yīng)當轉(zhuǎn)變角色，向技偵手段及其他秘密偵查行為的“守門人”方面努力。
注釋:
[1]據(jù)了解，1998年公安部決定將技偵部門改名為“行動技術(shù)局/總隊/支隊（處）”，但這僅僅是一種稱謂上的變化，技偵手段的行使權(quán)限、具體內(nèi)容都沒有變化，在實踐中，技偵的稱謂更符合人們的習(xí)慣，本文對新舊兩種稱謂不加區(qū)分。
[2]參見郎勝、王尚新：《＜中華人民共和國國家安全法＞釋義》，法律出版社1993年版，第72頁；郎勝：《＜中華人民共和國人民警察法＞實用問題解析》，中國民主法制出版社1995年版，第80頁。需要略作說明的是，在上述立法條文中，立法者使用的術(shù)語為“技術(shù)偵察”而非“技術(shù)偵查”，偵查機關(guān)內(nèi)部特別是技偵部門一直以來也是堅持使用“技術(shù)偵察”的術(shù)語，這一點可以從公安部頒發(fā)的許多關(guān)于技偵手段的法律規(guī)范性文件中得以證明，但時至今日多數(shù)學(xué)術(shù)觀點認為對于“偵察”與“偵查”兩個術(shù)語已無區(qū)分的必要，本文認同多數(shù)觀點的見解，對二者不加區(qū)分。
[3]參見郎勝王尚新主編：《《中華人民共和國國家安全法》釋義》，法律出版社1993年版，第72頁；郎勝主編：《《中華人民共和國人民警察法》實用問題解析》，中國民主法制出版社1995年版，第80頁。
[4]有兩點值得說明，一是外線偵查并非專屬于技術(shù)偵查的范圍，技偵部門之外的偵查部門也可以采用外線偵查手段，二者之間的界限時�；煜欢�，秘密逮捕是指在不為外界所知的情況下將某人抓捕并進行審訊，該拘捕手段從嚴格意義上講對被拘捕人而言并不是一種秘密偵查手段，且許多地區(qū)的技偵部門已經(jīng)開始放棄這一手段，不將其作為技偵手段的一類加以對待。
[5]《憲法》第40條規(guī)定：“公民的通信自由與通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者人民檢察院對公民的通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。
[6]理論界對這一法律授權(quán)的合憲性批評頗多，認為其一方面沒有明確體現(xiàn)憲法所要求的“法律規(guī)定的程序”，而僅僅是一概括性授權(quán)，合憲性程度不足；另一方面，《人民警察法》與《國家安全法》從法律規(guī)范類型上看，屬于職務(wù)法、職權(quán)法，規(guī)定刑事訴訟職權(quán)與其法律規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)不相吻合。
[7]朱孝清：《職務(wù)犯罪偵查措施研究》，《中國法學(xué)》2006年第1期。
[8]同上注。
[9]王建明：《職務(wù)犯罪偵查措施研究》，中國政法大學(xué)2007年博士論文，第98－99頁。
[10]代表觀點可參見朱孝清：《職務(wù)犯罪偵查措施研究》，《中國法學(xué)》2006年第1期；吉林省檢察院檢察長索維東在十屆全國人大會議上關(guān)于賦予檢察機關(guān)技偵權(quán)的提案，參見李薇：《維東代表：查辦腐敗案件，不能沒有技偵手段》，資料來源www．law．cn/fanfu/news/2005310153759．htm，訪問時間2007－2－9。此外根據(jù)筆者目前掌握的研究資料，國內(nèi)較早研究反貪秘密偵查問題的著述當屬政法大學(xué)樊崇義教授在十年前發(fā)表的“論反貪秘密偵查及其證據(jù)力”一文，在該文中樊崇義教授較早地預(yù)見到貪污犯罪中使用秘密偵查包括技偵手段的必要性，并較早地提出秘密偵查立法所需要遵循的重罪原則、必要性原則、相關(guān)性原則、書面審批原則等，參見樊崇義：《論反貪秘密偵查及其證據(jù)力》，《人民檢察》1996年第11期。
[11]王新友：《預(yù)防錯案要從排除非法證據(jù)入手》，資料來源www．tianyablog．com/blogger/post_show．a(chǎn)sp，訪問時間2007－2－9．
[12]報道來源http：//222．221．5．134/shehui/falv/2007/1/1168767292_24/，訪問時間2007－2－9。
[13]報道來源http：//www．china．org．cn/chinese/law/1275002．htm，訪問時間2007－2－9。
[14]朱孝清：《職務(wù)犯罪偵查措施研究》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。
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