[ 王福華 ]——(2012-2-16) / 已閱15448次
民事訴訟法的功能在于解決平等主體之間的民事糾紛，但在法律關(guān)系日趨復(fù)雜的今天，判斷某些新類型案件是否屬于發(fā)生在平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系爭議是非常困難的。在此情況下，實現(xiàn)憲法私法化有其社會要求。首先，隨著我國的社會結(jié)構(gòu)由傳統(tǒng)的政治國家一元化社會結(jié)構(gòu)到政治國家——市民社會二元社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，人們的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也經(jīng)歷著“從身份到契約”的變遷。在這一過程中，平等主體同樣處于變動的狀態(tài)，導(dǎo)致司法實踐中法官對某些民事主體間的關(guān)系定位上產(chǎn)生困難，一些過于原則的權(quán)利或利益還沒有為部門法確認(rèn)下來，形成較為具體的行為規(guī)則和法律后果，這樣在憲法基本權(quán)利中尋求保護(hù)依據(jù)就非常必要。其次，現(xiàn)代型訴訟在我國有增多的趨勢。隨著社會、經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，隨之發(fā)生了許多實體法在立法時未曾預(yù)料的事件。民事訴訟不僅僅是“從請求到判決的”一系列訴訟行為，而且也是包括憲法權(quán)利等各種規(guī)則、概念的基座，民事實體法以外的其他法律部門規(guī)定的權(quán)利通過這一程序法獲得實現(xiàn)，已經(jīng)成為一個引人矚目的趨勢。同我國的情況相類似，近年來在國外與憲法相關(guān)聯(lián)的新奇案件也是層出不窮，成為新聞媒體的賣點。這些新奇案件打破了傳統(tǒng)上法律關(guān)系中正常的人身隸屬關(guān)系和案件類型，它們涉及到社會的各個領(lǐng)域，成為導(dǎo)致訴訟爆炸的突出表征。如子女訴父母、學(xué)生訴老師、患者訴醫(yī)生、客戶訴律師、配偶訴配偶、朋友訴朋友等等。[6]這些案件要求法官通過對現(xiàn)行法的類推、解釋推導(dǎo)出新的權(quán)利、法律關(guān)系，并以保護(hù)該新權(quán)利或法律關(guān)系為目的來推進(jìn)訴訟。[7]法院在審理這樣的案件時，必然要涉及到如何選擇適用法律法規(guī)的問題。法律法規(guī)本身五花八門，這些新奇訴訟中的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，要確定適用哪個法律法規(guī)相當(dāng)困難，需要仰仗憲法規(guī)定來解決這個難題。
民事訴訟中與憲法基本權(quán)利相牽涉的新奇案件具有以下共同的特點：（1）因憲法規(guī)定的基本權(quán)利受到侵害，或者因此與其他人或組織發(fā)生爭議。糾紛解決范圍具有廣泛性，現(xiàn)代社會中少有訴訟不能涉及的領(lǐng)域，因此憲法訴訟與普通的民事訴訟之間的界限在一些人看來就不是那么明顯。（2）需要法院保護(hù)的民事權(quán)益在民法及其他部門法中沒有對應(yīng)的表達(dá)。根據(jù)統(tǒng)計，我國憲法規(guī)定的公民權(quán)利一共有18項之多，但在其他法律法規(guī)中有規(guī)定的只有9項，如“法律面前人人平等”的權(quán)利，這在部門法中是沒有規(guī)定的。在這些部門法中無具體規(guī)定的領(lǐng)域發(fā)生的權(quán)益之爭，可否進(jìn)入訴訟程序？這是擺在我們面前的一個問題。而解決這一問題的樞紐則是憲法訴愿問題。（3）上述權(quán)益有救濟(jì)的必要。作為一個訴訟原則，“有權(quán)利即有救濟(jì)”，牽涉憲法基本權(quán)利的爭議會在程序法的救濟(jì)環(huán)節(jié)上匯集交錯。如果法院在訴訟中沒有進(jìn)行訴之利益方面的考量，認(rèn)為當(dāng)事人所請求的權(quán)利沒有保護(hù)的必要，即以不具備“訴訟上保護(hù)要件”為理由，一律予以駁回，致人民之合法權(quán)益，未受保障，喪失了有權(quán)利即有救濟(jì)之法治原則。[8]
在我國近幾年的民事審判實踐中，至少有以下幾種與憲法權(quán)利相關(guān)聯(lián)的案件凸顯出來，使民事訴訟成為涉足憲法問題的程序。所謂的現(xiàn)代型訴訟，法院如何處理？近年來我國司法積極主義的呼聲漸高，社會要求法官在解決新類型糾紛方面享有并發(fā)揮更大的司法能動性。但就我國審判機(jī)關(guān)的地位而言，我國的法院與英美法律國家的法院顯著不同，因此在解決與憲法基本權(quán)利相關(guān)的糾紛時尚不能機(jī)械地套用司法審查模式。
權(quán)利就是人們依法可以實現(xiàn)的某種利益，憲法基本權(quán)利尤其如此。我們說，與憲法相牽涉的案件如果存在訴訟利益的糾紛就具備可訴性，并有保護(hù)的必要；反之，如果案件不具有訴訟利益，就不能進(jìn)入裁判領(lǐng)域并得到法院的判決保護(hù)。而判斷訴訟利益的有無至少在憲法上有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是有無憲法基本權(quán)利保護(hù)的資格，二是有無憲法基本權(quán)利保護(hù)的利益。前者指法院的審判權(quán)能否作用于某些憲法領(lǐng)域，如果有關(guān)憲法基本權(quán)利的爭議不屬于法院審判的范圍，當(dāng)事人所提起的訴訟就不具有權(quán)利保護(hù)的資格；后者指原告的起訴雖然屬于法院審判的主管范圍，但在某些情況下，法律明確規(guī)定不得向法院提起訴訟時，該起訴就不具有權(quán)利保護(hù)的必要性，因而就不具備憲法基本權(quán)利的訴訟利益。
三、憲法私法化的現(xiàn)實意義：新型民事權(quán)利的創(chuàng)制
民事權(quán)利能否推進(jìn)到憲法權(quán)利？我們的回答是肯定的，因為法律對權(quán)利的列舉總是有限的，在很多情況下，需要法官的能動性和創(chuàng)造性，主動推動公民權(quán)利的擴(kuò)張。對此，英國的法官認(rèn)為，司法過程中的創(chuàng)造是一種發(fā)現(xiàn)——對在以往司法過程中被人們忽視的權(quán)利的一種發(fā)現(xiàn)。民事權(quán)利保護(hù)的最高法律依據(jù)是憲法，而實現(xiàn)憲法私法化則必須賦予法官以解釋權(quán)。法院審理民事案件時應(yīng)考慮社會的普遍公共利益或福利的一般原則，將憲法規(guī)定的較為抽象的權(quán)利作為支持或限制特定實體權(quán)利保護(hù)的根據(jù)。日本學(xué)者谷口安平在述及民事實體權(quán)利生成時認(rèn)為，民事權(quán)利具有多重構(gòu)造的特點，實體法體系包含有很多權(quán)利和利益，顯示了權(quán)利在一定法律體系中的多重構(gòu)造。如果將權(quán)利的多重構(gòu)造單純化來考慮，則可以把權(quán)利概念區(qū)分成三個層次。
首先，憲法權(quán)利在法律權(quán)利體系中居于最上位。在民事實體法對民事沖突的權(quán)益歸屬未作明文規(guī)定時，憲法通過民事訴訟程序中法官的演繹為法院作出裁判起補(bǔ)充漏洞的作用，這時，法律適用的底線就是憲法規(guī)定的基本權(quán)利。解釋憲法的必要性在于：任何一部實體法總會或多或少地存在漏洞或盲點；另一方面，即便實體法對民事沖突的解決標(biāo)準(zhǔn)未作明文規(guī)定，法官也不得拒絕裁判。法官應(yīng)當(dāng)通過程序到憲法領(lǐng)域?qū)ふ易罱K的裁判規(guī)范，憲法由此對實體法起補(bǔ)充漏洞的作用。其次，在憲法權(quán)利之下得到承認(rèn)的具體權(quán)利。法官的造法活動必須限定于在上位權(quán)利概念指導(dǎo)下創(chuàng)制下位的權(quán)利內(nèi)容。例如在日本，通過法官在審理環(huán)境公害案件時對法律的適當(dāng)解釋創(chuàng)設(shè)了環(huán)境權(quán)這一新型民事權(quán)利，憲法因此走下象征性的神壇，由抽象到具體，并成為調(diào)整、規(guī)范民事關(guān)系的準(zhǔn)則。民事訴訟作為現(xiàn)代的環(huán)境公害解決機(jī)制，在使當(dāng)事人的權(quán)利或利益得到社會保障的同時，也改變著社會福利保障制度本身。因為具有相同訴訟利益的訴訟實體已經(jīng)形成、存在，訴的利益很容易得到承認(rèn)，這意味著新的實體權(quán)利或法的內(nèi)容有可能在之后的訴訟過程及結(jié)果中形成，所以訴的利益往往是制定實體法和環(huán)境政策的前奏曲�，F(xiàn)實生活中的環(huán)境利益由于得到法院的確認(rèn)而上升到權(quán)利的層次，表現(xiàn)出在制定公共政策方面群體訴訟有十分突出的功能。
再次，通過解釋憲法發(fā)揮訴訟的政策形成機(jī)能。法官解釋憲法基本權(quán)利，形成新的權(quán)利，進(jìn)而能夠使民事訴訟具備了“政策形成機(jī)能”。也就是說，在具體的民事權(quán)利之下，能被創(chuàng)造的權(quán)利就只剩下具體性權(quán)利和手段性權(quán)利。也就是遵循原理性概念創(chuàng)造具體性權(quán)利和手段性權(quán)利，或者根據(jù)既存的具體性權(quán)利創(chuàng)造出手段性權(quán)利。例如，作為新的具體性權(quán)利的日照權(quán)，就是從人人都有追求健康生活這種原理性權(quán)利為依據(jù)而生成的。[9]法院在審理各種具體訴訟案件時，當(dāng)遇到現(xiàn)有法律規(guī)范不夠明確具體，難以引用各種成文法規(guī)范作為裁判依據(jù)時，在特定案件中援引政策性規(guī)范或者政策性規(guī)范表達(dá)的精神作為判案的依據(jù)，援引公共政策判案不僅是一種無奈的選擇，有時甚至是必要且合理的要求。在某些情況下，援引公共政策裁判法律糾紛也許更容易取得包括法官在內(nèi)的社會各界廣泛的理解、支持和接受，也更有實效。
但是，并非所有的憲法權(quán)利都具備民事可訴性。這是由民事訴訟功能的局限性決定的，它不具備解決政治上爭議的功能。請求確認(rèn)一般的、抽象性的法律無效的訴訟就在司法范圍之外，即便其中包含有憲法權(quán)利內(nèi)容，也不能通過民事訴訟來落實。只有那些具有法律保護(hù)資格和法律保護(hù)利益的憲法權(quán)利，才具有可訴性，可以作為民事案件審理。
在我國，目前雖無實現(xiàn)憲法司法化的可能性，但是諸多案件進(jìn)入民事訴訟領(lǐng)域及有關(guān)司法解釋表明，實現(xiàn)憲法私法化已經(jīng)具備了現(xiàn)實可能性和必要性。我國的民事審判權(quán)應(yīng)當(dāng)在民事訴訟機(jī)制中，應(yīng)當(dāng)扮演將實體法規(guī)定的抽象的、一般的權(quán)利具體化為一般的生活規(guī)則，成為直接調(diào)整民事關(guān)系的角色。而這又要求：
首先，在民事訴訟中建立法官嚴(yán)格解釋憲法的規(guī)則。審判是連接法律規(guī)范與法律事實的中介環(huán)節(jié)，是根據(jù)法律規(guī)范對權(quán)利有無作出判斷的過程。但是，由于現(xiàn)實社會生活的復(fù)雜性，導(dǎo)致民事糾紛并不與立法者的預(yù)測和先驗的立法結(jié)論相吻合。在這種情況下，如果法官仍然機(jī)械地適用法律，對民事審判仍然作僵化的理解，勢必不利于權(quán)利保護(hù)的需要。民事權(quán)利既需要理性的思考和表達(dá)，又需要隨著社會發(fā)展變化而不斷地更新和積累。民事權(quán)利是既定的，又是生成的，當(dāng)立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)不能滿足生成這種新型權(quán)利的要求時，人們自然會將目光轉(zhuǎn)向法院，尋求法院判決的保護(hù)。然而，這種權(quán)利的生成機(jī)制，與憲法私法化是緊密相連的。我們應(yīng)當(dāng)在借鑒各國立法的基礎(chǔ)上，明確憲法私法化的法律規(guī)則，以體現(xiàn)憲法的適用性、法律的靈活性，并避免法官在解釋法律時的恣意擅斷。當(dāng)出現(xiàn)對法律未規(guī)定的事件進(jìn)行裁判時，法院只能在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，在類推、擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判，而不能對此進(jìn)行新的立法。
其次，在民事訴訟中適用憲法作為裁判規(guī)范。有學(xué)者尖銳地指出我國民事訴訟實踐中的一個奇怪的現(xiàn)象：中國憲法不可以在司法機(jī)關(guān)適用，竟沒有任何法律或政策依據(jù)，而是“習(xí)慣”！[10]外國的憲法大多在普通法院或憲法法院或者憲法委員會有適用性，法官有憲法解釋權(quán)。我國憲法在法院不具有直接的司法適用性，憲法的適用依賴于依照憲法制定的其他法律來加以間接產(chǎn)生法的效力。[11]除選民資格案以外，我國的法官無權(quán)解釋憲法，無權(quán)直接適用憲法條文。
法律條文一般不單獨發(fā)揮對社會調(diào)整的功能。當(dāng)若干個法條組成較為完整的行為規(guī)范時，它才發(fā)揮其調(diào)整功能。法律條文之間的靈活組合則交由法官等根據(jù)法律事實另行進(jìn)行。與大多數(shù)學(xué)者一樣，筆者認(rèn)為法院在審理民事案件時，在某些情況下完全可以，也應(yīng)當(dāng)引用憲法的規(guī)定作出裁決。主要表現(xiàn)為以下情況：一是，當(dāng)民事、行政等普通法律的規(guī)定，需要引用憲法的原則對其內(nèi)容加以確認(rèn)和說明時，可以同時引用憲法的條文作為依據(jù)；二是，當(dāng)某一類具體的社會關(guān)系已有憲法的原則規(guī)定，尚無相應(yīng)的法律、法規(guī)的具體化時，不能因為沒有具體立法而拒絕處理，而應(yīng)當(dāng)適用憲法的原則作出裁決。不同的法律部門，由于其調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)不同和調(diào)整的方法不同，其行為模式的性質(zhì)和內(nèi)容以及相應(yīng)的法律后果的性質(zhì)和特點也是不同的。憲法作為調(diào)整國家基本社會關(guān)系的根本法，在它的規(guī)范中同樣包含著法律后果部分，即對合乎憲法的行為模式的行為加以肯定和保護(hù)，對于違反憲法行為模式的行為予以否定和制裁。憲法規(guī)范的原則性決定了憲法的法律后果部分也具有原則性的特點。而原則性并不等于不存在法律后果。
顯然，在當(dāng)前的司法改革進(jìn)程中，討論憲法的私法化對于我們來說似乎更具有現(xiàn)實意義。運用憲法規(guī)定的基本權(quán)利原則指導(dǎo)訴訟主體正確地適用民事程序法和實體法的具體規(guī)定，把握和理解憲法規(guī)定的基本權(quán)利之內(nèi)涵，正確適用部門法的具體規(guī)定。憲法規(guī)定的基本權(quán)利有利于克服部門法的有限針對性。部門法沒有具體規(guī)定時，法官當(dāng)然可以根據(jù)憲法規(guī)定的基本權(quán)利具體靈活地加以處理。
注釋:
[1]（美）詹姆斯·安修．美國憲法判例與解釋（M）．黎建飛，等譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．4．
[2]（美）彼得·G·倫斯特洛姆．美國法律辭典（Z）．北京：中國政法大學(xué)出版社，1998．7．
[3]劉兆興．德國聯(lián)邦憲法法院總論（M）．北京：法律出版社，1998．307．
[4]江平，賀衛(wèi)方，等．憲法司法化四人談（N）．南方周末，2001—09—13．
[5]劉士國．中國市民社會私法的地位與作用（J）．山東法學(xué)．1999，（4）：7．
[6]湯維建．美國民事司法制度與民事訴訟程序（M）．北京：中國法制出版社，2001．5．
[7]（日）中村英郎．新民事訴訟法講義（M）．陳剛，等譯．北京：法律出版社，2001．25．
[8]曾華松．確認(rèn)訴訟實務(wù)問題之研究（J）．法學(xué)叢刊（臺灣），169：118．
[9]（日）古口安平．程序的正義與訴訟（M）．北京：中國政法大學(xué)出版社，1996，153—154．
[10]王振民．我國憲法可否進(jìn)入訴訟（J）．法商研究，1999，（5）：28．
[11]王磊．憲法的司法化（M）．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．153．
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