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  • 商事行為能力質(zhì)疑

    [ 童列春 ]——(2012-2-16) / 已閱13807次


    (一)經(jīng)營行為的意思能力要求高于完全行為能力

    商主體的行為是以營利為目的的經(jīng)營行為,在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營業(yè)活動(dòng),是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營行為放到民事關(guān)系中考察,這種經(jīng)營行為屬于復(fù)雜行為,對于主體的意思能力水平要求高,必須以完全民事行為能力人為起點(diǎn),限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風(fēng)險(xiǎn),其風(fēng)險(xiǎn)識別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以,商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準(zhǔn)的能力。

    (二)商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力

    商主體的人格基礎(chǔ)是組織體,不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡單,一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素,結(jié)合少量的營業(yè)資本,簡單的營業(yè)設(shè)施,提供某種簡單的產(chǎn)品服務(wù);從外部觀察,這種商業(yè)經(jīng)營行為主要是經(jīng)營者個(gè)人主導(dǎo)的,其營業(yè)體的經(jīng)營意志與經(jīng)營者個(gè)人意志似乎重合;從內(nèi)部觀察,經(jīng)營者本身具有完全行為能力,并且是按照所經(jīng)營業(yè)務(wù)的要求進(jìn)行專業(yè)化塑造,如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以,個(gè)人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì),但是,其組織性勿容置疑,商合伙的名義、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營意志的形成、對外責(zé)任等方面均相對獨(dú)立于合伙人,商合伙的經(jīng)營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達(dá),與開展經(jīng)營活動(dòng)的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營意志通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn),以法人機(jī)關(guān)形成、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)意志,法人機(jī)關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的�?傊�,商主體以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ),其經(jīng)營意志是組織體所包含的機(jī)能,這種經(jīng)營意志從來都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。

    (三)行為能力不能滿足商主體的制度功能

    首先,行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會(huì)生活關(guān)系中的人,自然人是民法的真正主體,其人格基礎(chǔ)是生命體,客觀上存在生理發(fā)育過程和不同的意志成熟狀態(tài),在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營關(guān)系中的人,以營利為宗旨,以營業(yè)體為基礎(chǔ),其經(jīng)營能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物,行為能力制度與商人的本性不符;其次,行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價(jià)值,主體之間的平等是民法基本的價(jià)值追求,民事行為能力設(shè)置的一個(gè)重要作用是通過差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實(shí)質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中,民事行為是意思自治的工具,通過保護(hù)意志自由調(diào)動(dòng)民事主體積極性,凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力,其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營關(guān)系中的人,商人是工具性主體,為營利和營業(yè)而存在,交易安全、市場秩序的價(jià)值高于單個(gè)商主體的存在與經(jīng)營自由,商主體在經(jīng)營能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù),所從事的交易符合各方利益和市場秩序,經(jīng)營者在經(jīng)營能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力;再次,行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中,所有的商主體都具有行為能力,無法從縱向劃分為不同的等級,不能以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分商主體的行為效果。在商法中,區(qū)分經(jīng)營行為不同法律效果的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營能力,經(jīng)營能力由企業(yè)不同的組織過程和組織狀態(tài)所塑造,彼此之間存在經(jīng)營區(qū)域和資質(zhì)的差異,這種橫向的差異由經(jīng)營范圍所標(biāo)示,由商業(yè)登記所確認(rèn)。

    (四)行為能力與各類商主體均不兼容

    商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人,行為能力制度要在商主體制度中運(yùn)用,必須與具體類型的商主體兼容。

    商自然人是商人,除了要具有一般智力和精神狀況外,還必須具有專業(yè)的知識和技能,不能以行為能力一般標(biāo)準(zhǔn)即年齡和智力狀況來進(jìn)行考慮,因?yàn)樯倘吮臼蔷魅�,所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中,規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商,可以依法成為商人,但是一旦經(jīng)商成為商人,他的法律地位就發(fā)生變化,就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ恕8鶕?jù)日本民法的規(guī)定,未成年人在一定的條件下可以允許營業(yè),被允許營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為就是當(dāng)然有效的法律行為。所以,用行為能力標(biāo)準(zhǔn)來衡量商人沒有實(shí)際價(jià)值。

    商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人,這樣才能對于自己的商事活動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任,以保障商事安全與秩序;而作為組織體的合伙企業(yè)本身,只有在將它看作單一民事主體時(shí),才可認(rèn)為其具有完全行為能力;作為商事主體時(shí),具有經(jīng)營能力,以此判斷其所從事的商事活動(dòng)的合法性和妥當(dāng)性。

    商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。第一種是法人擬制說。該說認(rèn)為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體,行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬,它只存在于法律世界,僅僅是觀念上的整體,并非社會(huì)中的實(shí)體。因?yàn)榉ㄈ藳]有實(shí)體,沒有意思能力,當(dāng)然不具有行為能力;第二種是實(shí)在說。該說認(rèn)為,由人組成的團(tuán)體是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的組織體,它在法律上的人格是團(tuán)體固有的,不論國家是否給予承認(rèn),它們都是存在的。團(tuán)體象自然人一樣,也具有思維能力。[7]實(shí)在說認(rèn)為法人是實(shí)在人,也具有通過其組織機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的意思表示能力,所以法人具有民事行為能力。持實(shí)在說的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位,但據(jù)此認(rèn)為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因?yàn)榉ㄈ说囊馑急硎就ㄟ^代表機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn),不存在行為能力不全的可能性。換言之,法人代表機(jī)構(gòu)做出的意思表示,從行為能力角度看全部是具有法律效力的,無從區(qū)別法人的意思效果。

    總之,行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計(jì)的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域,行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能,并且適用在商主體上也存在著矛盾�! ∪�(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力

    經(jīng)營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體,行為能力是確定民事行為人具體可以獨(dú)立為何種行為的資格,經(jīng)營能力就是確定商事經(jīng)營者具體可以為何種商行為的資格。

    (一)經(jīng)營能力的定位

    商主體能力制度應(yīng)該包括:權(quán)利能力和經(jīng)營能力制度。權(quán)利能力確立市場準(zhǔn)入資格,只有商主體才能從事經(jīng)營行為,非商主體不能從事經(jīng)營活動(dòng),權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣,可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認(rèn)的結(jié)果,但是,法律并非隨意賦予主體資格;法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營能力,只有給具有經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因?yàn)榫哂薪?jīng)營能力,都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營能力區(qū)分。其中,生產(chǎn)經(jīng)營性事業(yè)單位面向特定社會(huì)群體提供有償服務(wù),擁有穩(wěn)定的財(cái)源,具備自主經(jīng)營、自主管理和自我發(fā)展的能力,具有經(jīng)營能力,可以成為商主體;而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人不能成為商法主體�!渡钲诮�(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第6條規(guī)定:“權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人,不得從事商行為。上列機(jī)構(gòu)中在職工作人員和國有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人,不得從事商行為。”

    對于有資格參與經(jīng)營活動(dòng)的商主體,具體有資格進(jìn)行何種經(jīng)營活動(dòng),具體經(jīng)營行為是否具有法律效力?從制度設(shè)計(jì)邏輯上看,必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為,以確定商主體具體活動(dòng)的合法范圍。經(jīng)營能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營行為等問題,以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營能力用來確認(rèn)商主體具體可為經(jīng)營活動(dòng)的范圍,具體商事活動(dòng)的法律效力由經(jīng)營能力來判斷。

    (二)經(jīng)營能力的內(nèi)在邏輯

    經(jīng)營能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu),經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn),商事登記是對于商事經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。

    1.經(jīng)營能力是營業(yè)資產(chǎn)的機(jī)能。營業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營能力的物質(zhì)基礎(chǔ),在經(jīng)營范圍指引下,企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則,進(jìn)行適應(yīng)性安排,形成營業(yè)體的特定機(jī)能,即經(jīng)營能力。如果說商人營業(yè)的目的是營利,那么,營業(yè)體只是營利的工具,而經(jīng)營能力是這種工具所具有的效能,營業(yè)體的組織目標(biāo)就是形成預(yù)定的經(jīng)營能力。

    營業(yè)資產(chǎn)是有組織的財(cái)產(chǎn),它不僅包括物和權(quán)利,而且涵蓋營業(yè)活動(dòng)積淀的事實(shí)關(guān)系(包括知名度、信譽(yù)、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營業(yè)秘訣等)。在這種組織化的財(cái)產(chǎn)中包含了經(jīng)營能力。如果公司需要擴(kuò)大經(jīng)營范圍,就要投入更多的資本,并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn),按照新增經(jīng)營范圍的要求進(jìn)行適應(yīng)性安排,形成新的經(jīng)營能力。

    商自然人的經(jīng)營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業(yè)體。無論是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、小商販還是手工業(yè)者,他們經(jīng)營能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營技能。

    2.經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營范圍,以公司為例,經(jīng)營范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過程中,先要確定經(jīng)營范圍,再圍繞經(jīng)營范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力,形成相應(yīng)的經(jīng)營能力。不同經(jīng)營范圍的公司,需要準(zhǔn)備不同的條件,形成不同的經(jīng)營能力。比如,經(jīng)營物流業(yè)務(wù)的,必須有一定的運(yùn)輸車輛和必要人數(shù)的司機(jī);經(jīng)營生產(chǎn)業(yè)務(wù)的,必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立,意味著與公司經(jīng)營范圍相應(yīng)的經(jīng)營能力形成并獲得法律認(rèn)可。已經(jīng)形成的經(jīng)營能力具有兩個(gè)方面的性質(zhì),從客觀方面,經(jīng)營能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標(biāo)等無形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力;從主觀方面,經(jīng)營能力是商法所確認(rèn)的一種法律資格,是合法經(jīng)營的許可。在客觀方面,經(jīng)營能力是公司實(shí)際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù),公司的經(jīng)營范圍只是公司經(jīng)營能力的外部標(biāo)識。一般情況下,經(jīng)營能力與經(jīng)營范圍一致;例外情況下,也會(huì)出現(xiàn)實(shí)際的經(jīng)營能力小于或者大于經(jīng)營范圍的情形。在主觀方面,經(jīng)營能力是合法從事何種商事活動(dòng)的許可,其外部表現(xiàn)是經(jīng)過合法登記程序確認(rèn)的經(jīng)營范圍。即經(jīng)營范圍確定公司具體可為何種商事活動(dòng)的范圍,超越經(jīng)營范圍的活動(dòng)一般超越了公司的經(jīng)營能力,從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營范圍涉及一些特殊事項(xiàng)的,比如要從事銀行、保險(xiǎn)或者證券等特殊的業(yè)務(wù),設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過相應(yīng)的行政管理部門的審批,這就是法律對特殊行業(yè)的經(jīng)營范圍的限制。在這種情形中,經(jīng)營范圍既是經(jīng)營能力的外部標(biāo)識,也是經(jīng)營能力的法律依據(jù)。

    3.商事登記是對于經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人,為了設(shè)立、變更或終止商主體資格,依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序,由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出,經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn),將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個(gè)方面性質(zhì):一方面是國家對商事活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理而采取的公法措施;另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營資格所實(shí)施的商事法律行為。

    商事登記與經(jīng)營能力確立之間的關(guān)系包含兩個(gè)方面:從主觀方面看,商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力,即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營權(quán)的行為,帶有市場準(zhǔn)入的性質(zhì),商事主體未經(jīng)登記,不能獲得合法的經(jīng)營資格,因此,登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力;從客觀方面看,登記只具有確認(rèn)效力,即經(jīng)營能力的取得并不以登記為前提,登記只是對經(jīng)營能力的確認(rèn)。因?yàn)樯讨黧w的經(jīng)營能力是由其自身的經(jīng)營條件所確定的,實(shí)際的經(jīng)營能力并非來源于登記,此時(shí),登記對于商主體的意義在于通過其權(quán)威性增強(qiáng)私法上的公信力。交易對象依據(jù)登記的經(jīng)營范圍識別相對人是否具有經(jīng)營能力。

    4.商人機(jī)關(guān)職能是經(jīng)營能力的載體。商人經(jīng)營意思通過內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn),因此,其經(jīng)營能力依賴健全的組織機(jī)構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力,其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營能力依附于商主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如,公司機(jī)構(gòu)一般包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會(huì)是決策機(jī)構(gòu),董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu),監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督機(jī)構(gòu),法定代表人是代表機(jī)構(gòu)。法人的意思都是通過其機(jī)關(guān)中任職的自然人來表達(dá)。商主體內(nèi)部機(jī)關(guān)通過職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營能力,如重要事項(xiàng)的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對于公司機(jī)關(guān)人員的任職條件提出要求:首先,任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人;其次,任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同,比如,對于證券公司,董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識技能;對于航海公司,就要求航海相關(guān)專業(yè)知識技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同,如股東需要決策能力,而經(jīng)理需要經(jīng)營能力。最后,公司任職者的消極條件,從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營能力。

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