[ 崔建遠 ]——(2012-2-16) / 已閱19771次
不錯，自動解除是一種方案，且為德國、日本、中國臺灣等國家或地區(qū)的民法所采納�？疾爝@些立法例，會發(fā)現(xiàn)它們關(guān)于民事責(zé)任的構(gòu)成及免責(zé)條件規(guī)定得比較清晰，對于不可歸責(zé)于雙方當事人的客觀原因造成的不能履行，設(shè)置了明確的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則。在這種背景下， 自動解除合同模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又使責(zé)任的有無、風(fēng)險的分配清楚無疑，善后工作便較為順利和妥當。
與此有別，關(guān)于風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則，中國《合同法》未設(shè)立統(tǒng)一的規(guī)則，只在買賣、租賃、技術(shù)開發(fā)合同等場合作出了明確的規(guī)定，例如，在買賣合同場合以交付主義為原則（第142條、第144條、第145條等），但因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受 人應(yīng)當自違反約定之日起承擔(dān)標的物毀損、滅失的風(fēng)險（第143條）；在租賃合同場合采取出租人主義（第231條）；在技術(shù)開發(fā)合同場合分配風(fēng)險的依據(jù)，依次是約定、交易習(xí)慣、合理分擔(dān)（第338條第1款）。在承攬、建設(shè)工程、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、保管、行紀等合同場合則欠缺風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則。在貨物運輸、倉儲等合同場合的風(fēng)險負擔(dān)采取的是何種主義，尚不明確，需要解釋�！逗贤ā返�311條關(guān)于“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運 人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的規(guī)定，既是承運人的免責(zé)條件，同時屬于不完整的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則。所謂不完整，是指它未明確由誰負擔(dān)風(fēng)險。如果承運人對于貨物的毀損、滅失既不負責(zé)賠償，又不退還運費，那么，風(fēng)險由托運人負擔(dān)；如果承運人只是 不負賠償責(zé)任，運費必須退還給托運人，那么，風(fēng)險負擔(dān)采取的是承運人主義�！逗贤ā返�394條后段關(guān)于“因倉儲物的性質(zhì)、包裝不 符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的規(guī)定，內(nèi)容屬于保管人的免責(zé)條件，同時應(yīng)當為不完整的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則，其不完整同樣指未明確風(fēng)險由誰負擔(dān)，需要結(jié)合個案予以解釋，才會補正成完整。如果保管人不但免負損害 賠償責(zé)任，而且有權(quán)保有倉儲費，則它采取了存貨人或倉單持有人負擔(dān)主義；如果保管人只是免負損害賠償責(zé)任，無權(quán)保有或請求倉儲費，則它采取的是保管人主義。
在法律未規(guī)定、當事人也未約定風(fēng)險由誰負擔(dān)或規(guī)定的模糊不清的情況下，合同自動解除雖然可使合同歸于消滅及其始點變得清晰，但風(fēng)險卻往往難以令人滿意地被自動分配，只有當事人雙方協(xié)商一致或按照當事人一方的意思表示確定了風(fēng)險由誰負擔(dān)，才會使問題得到 全部解決。如此，僅就徹底地解決問題而論，自動解除與通過解除程序使合同消滅時常沒有區(qū)別。此其一。自羅馬法以來，不可抗力都是關(guān)于民事責(zé)任是否免除問題的制度，其自身并不當然地與合同解除相聯(lián)系。即使是中國現(xiàn)行法也未否認不可抗力為免責(zé)條件，《民法 通則》只明確了不可抗力免責(zé)條件的性質(zhì)和作用（第107條），未言及不可抗力與合同解除制度之間的關(guān)系，可能是立法分工和立法技術(shù)的 原因使然�！逗贤ā芬蚱浔仨氃O(shè)置違約責(zé)任及其免責(zé)條件、合同解除等制度，加上立法政策的緣故，于第94條第1項規(guī)定不可抗力致使 不能實現(xiàn)合同目的場合，當事人可以解除合同；于第117條規(guī)定，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，除非法律另有規(guī)定；當事人 遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。由此使得不可抗力成為影響合同效力和減免民事責(zé)任的原因。在理論上，何種場合部分免責(zé)，何種情形全部免責(zé)，至今未形成共識�！�2〕267－269在實務(wù)中，債務(wù)人在個案中是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)多大的責(zé)任，具有不確定性。 在這種背景下，自動解除雖然可以清楚地界定合同消滅及其始點，但債務(wù)人是否因不可抗力而免責(zé)或免責(zé)的范圍有時仍不明確。也就是說，干脆利落地了結(jié)合同關(guān)系的目的至少可能部分落空，還需要依據(jù)當事人一方的意思表示或雙方當事人的合意確定民事責(zé)任問題。這 在實際效果上與采取解除程序相差無幾。此其二。日本等國家或地區(qū)的規(guī)定及其理論，是他們的，不一定中國亦然，關(guān)鍵要解決問題，在風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則欠缺時，不協(xié)商如何辦？境外的規(guī)定及其學(xué)說，為論者所用，并非作為非如此不可的根據(jù)。不是嗎，德國采取物權(quán)行為的 無因性，韓世遠教授就沒有接受，日本通說不采物權(quán)行為獨立性和無因性，韓世遠教授亦未遵循。此其三。在情事變更原則的適用上， 韓世遠教授特別欣賞并倡導(dǎo)“再交涉義務(wù)”，強調(diào)雙方當事人就合同內(nèi)容重新協(xié)商�！�3〕不可抗力作為合同解除的條件，情況與情事變 更原則極為類似，卻不贊同雙方當事人協(xié)商合同解除的后果，前后不一。此其四。
至于韓世遠教授關(guān)于采取合同解除模式，“從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），而這樣做實際上已經(jīng)沒有意義了” 的觀點，筆者認為，站在解釋論的立場上，應(yīng)當這樣認識：（1）有無意義應(yīng)當就解除模式的整體觀察，僅從保持合同效力一面得出結(jié)論，可能是片面的。從上文的“此其一”和“此其二”的討論中可知，在中國現(xiàn)行法關(guān)于風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則存在欠缺及個別模糊和不可抗力免責(zé) 不完全明確的情況下，無論是運用解除程序還是采取自動解除模式，實際效果時常相近，這就表明解除模式具有意義，而非“實際上已經(jīng)沒有意義”。（2）不僅如此，解除模式還有積極的價值，即，由于有了解除程序，當事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟措施，因此具有優(yōu)點。對此，請注意《國際商事合同通則》（第6.2.3條第1款）、《歐洲合同法通則》（第6.111條第2款）在情事變更 原則的效力方面增加了當事人的再交涉義務(wù)這個動向。再交涉義務(wù)使得雙方當事人協(xié)商處理善后事宜，所定方案可能更加符合實際情況，更加具有操作性，便于執(zhí)行。這與適用解除程序解決不可抗力等客觀原因?qū)е潞贤荒苈男袉栴}，有異曲同工的意味。韓世遠教授自 己不是欣賞和倡導(dǎo)再交涉義務(wù)、先讓當事人各方協(xié)商嗎？�。�3）解決不可抗力或其他意外事故造成的合同不能履行問題，采用合同解除的方 案，不獨中國法如此設(shè)計，普通法早就確立了這種模式。假如它果真“沒有意義”，可能早就被普通法修正了。（4）既然合同已經(jīng)因不可 抗力而不能履行了，保持合同效力反倒東施效顰。這似乎是解除模式的缺點，但稱其有缺點，也主要是按照形式邏輯思考所得出的結(jié)論，是把當事人各方當成非理性、漠視自己權(quán)益的人看待的結(jié)果。如果立足于實質(zhì)的層面，我們會發(fā)現(xiàn)，由于不可抗力作為合同解除的條 件，是賦予各方當事人解除權(quán)，任何一方行使解除權(quán)，合同即歸于消滅。在當事人是理性人、經(jīng)濟人的背景下，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人，都會審時度勢地行使解除權(quán)，將于其不利的合同解除，除非他們?nèi)寄曌约旱臋?quán)益，任憑已經(jīng)沒有積極價值的合同繼續(xù)存在。分 解開來說，從債務(wù)人方面觀察，債務(wù)人因其債務(wù)已經(jīng)不能履行，且不因此而承擔(dān)民事責(zé)任，即使債權(quán)人不行使解除權(quán)而保持了合同效力，也不改變這種狀況。況且，假如保持合同效力可能產(chǎn)生不利后果的話，債務(wù)人可以通過自己行使解除權(quán)而阻止該不利后果的發(fā)生。站 在債權(quán)人的方面觀察，保持合同效力雖然使債權(quán)人的債務(wù)繼續(xù)存在，但債權(quán)人可以通過援用中國《合同法》第66條的同時履行抗辯權(quán)， 避免承擔(dān)違約責(zé)任，更為徹底的解決方式是，通過行使解除權(quán)而消除自己的債務(wù)，從而免遭損失。
“《合同法》第118條已經(jīng)規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應(yīng)當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除 權(quán)行使的方式解除合同呢？”對于韓世遠教授的這一詰問，筆者回應(yīng)如下：此通知不同于彼協(xié)商，階段、功能均不相同。這里的通知屬于觀念通知，不含有解除的內(nèi)容，因為解除的通知屬于意思通知。此其一。通知，是單方面的意見，相對人不見得認同，不協(xié)商一致，糾 結(jié)還是不得釋然，矛盾依舊困擾著雙方當事人。此其二。換個思維便可釋然，即，借助《合同法》第118條的規(guī)定，債務(wù)人向?qū)Ψ酵ㄖ?可抗力致使不能履行合同的情況，增加解除合同的內(nèi)容，不會增加通知人的成本，一舉兩得。此其三。
最后，在不可抗力致使合同一度不能或?qū)е逻t延履行的情況下，合同不立即消滅而是繼續(xù)存在，尚有益處，為債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行尚能履行的給付提供了前提，也使得債權(quán)人追究債務(wù)人的違約責(zé)任，更符合形式邏輯的要求。
需要指出的還有，韓世遠教授在世界潮流方面有些為我所用，英美法系將不可抗力作為解除的條件，《1980年聯(lián)合國國際合同公約》亦 然，按照韓世遠教授追趕世界潮流的理念，應(yīng)當贊同中國《合同法》將不可抗力作為解除條件的設(shè)計，但卻沒有。
當然，以上所述均為解釋論，站在立法論的立場，對于不可抗力的情況可以放棄合同解除的模式，規(guī)定對于因不可歸責(zé)于雙方當事人的原因致使合同不能履行采取合同自動消滅、由風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則解決的模式，只不過必須滿足風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則完整和明確、不可抗力免責(zé)清晰 的前提條件。不具備這些前提條件，合同解除模式就有存在的合理性、必要性，并且，即使站在立法論的立場上，解除模式也可以存續(xù)。
三、對《合同法》第94條第3項的規(guī)定應(yīng)予目的性限縮
在甲公司和乙公司就《A起重機定購合同》發(fā)生的糾紛中，乙公司所承做的A起重機，是為甲公司特制的、非標準的、非通用的起重機，沒有其他用戶。由于政府強制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內(nèi)制造完成A起重機，在甲公司允許的寬限期屆滿時雖未交清部件并組裝完畢，但事實上已經(jīng)制造完成了70%左右的工作。按照《合同法》第94條第3項的規(guī)定，甲公司有權(quán)將系爭 《A起重機定購合同》解除，并追究乙公司的違約責(zé)任�？墒�，這樣一來，乙公司制造完成的70%左右的A起重機的部件，就會成為廢銅爛 鐵，損失慘重。如果不允許甲公司解除系爭《A起重機定購合同》，令乙公司在限定的期限內(nèi)完成全部工作，甲公司受領(lǐng)A起重機，同時請求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任，較為公允，也符合效益原則。這提醒我們，《合同法》第94條第3項的規(guī)定，在適用范圍方面可能過于寬泛了 ，似應(yīng)適當?shù)叵拗破溥m用范圍，以免產(chǎn)生不適當?shù)慕Y(jié)果。
筆者認為，在普通的買賣合同、委托合同、居間合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同等領(lǐng)域，適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，確定 解除權(quán)及其行使的條件，較為適當；但在承攬合同、勘查合同、設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同等場合，如果承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人已經(jīng)完成大部工作，僅僅是交付工作成果遲延，特別是遲延的不太久時，不宜機械地適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，定作人或 發(fā)包人僅僅催告一次，確定一個期限，待該寬限期屆滿時承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人仍未交付工作成果的，就準許他們行使解除權(quán)，將合同解除，極有可能使已經(jīng)完成的大部分工作喪失其價值，因為此類工作成果基本上都是非通用的、特定用途的，難有其他用戶 ，只好留在承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人之手，變成廢銅爛鐵。這樣，對承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人顯然過于苛刻；從社會層面觀察，浪費了人力、物力，顯然不符合效益原則。莫不如限縮《合同法》第94條第3項的適用范圍，改為如下規(guī)則：在承攬合同、勘查合同、設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人未能在約定或法定的日期交付工作成果，經(jīng)定作人或發(fā) 包人催告，在寬限期屆滿時仍未交付工作成果的，尚需定作人或發(fā)包人舉證證明，其合同目的因此而落空，才允許行使解除權(quán)，將合同解除；定作人或發(fā)包人若未能舉證證明其合同目的落空，僅憑承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人未能在寬限期內(nèi)交付工作成果的事實，仍 不許其行使解除權(quán)，就較好地平衡了各方當事人的利益關(guān)系，在社會層面也符合效益原則。當然，承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人惡意不依約交付工作成果的，則應(yīng)徑直適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規(guī)定，允許定作人或 發(fā)包人解除合同。
如果上述觀點成立，則應(yīng)確立這樣的規(guī)則：在承攬合同、勘查合同、設(shè)計合同或建設(shè)工程施工合同等場合，遇有承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人未能在約定的期限內(nèi)交付工作成果，甚至在寬限期屆滿時亦未交付成果的，不宜適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，而應(yīng)適用 《合同法》第94條第4項的規(guī)定，由定作人或發(fā)包人舉證證明其合同目的是否因承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人的遲延而落空，若舉證 成功，則允許定作人或發(fā)包人行使解除權(quán)；若舉證不成功，則不允許其行使解除權(quán)。但在承攬人、勘查人、設(shè)計人或施工人惡意遲延的情況下，則仍適用《合同法》第94條第3項的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規(guī)定，允許定作人或發(fā)包人解除合同。
在貨運合同場合，如果托運的貨物已在運輸途中，但未能在約定的期限抵達目的港或目的站，一般也不宜機械地適用《合同法》第94條 第3項，而應(yīng)適用《合同法》第94條第4項的規(guī)定。不然，雙方當事人的成本就會不必要地增加，對收貨人也無積極的意義。當然，在承 運人惡意遲延，給托運人或收貨人造成嚴重損失的，托運人或收貨人有權(quán)采取救濟措施，另覓其他的承運人，援用《合同法》第94條第3 項的規(guī)定，將合同解除。
四、如何理解法定解除條件中的不能實現(xiàn)合同目的
《合同法》第94條第4項規(guī)定的“不能實現(xiàn)合同目的”，其含義如何，法無明文，觀點不一，需要解釋。
(一)不完全履行與不能實現(xiàn)合同目的
經(jīng)查，《合同法》第94條第4項的表述，是合同法立法過程中幾經(jīng)反復(fù)，最終才確定下來的�？疾炱渥兓^程，有助于理解《合同法》第 94條第4項規(guī)定的“不能實現(xiàn)合同目的”的含義。由全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會委托的12個單位草擬的，由梁慧星教授等統(tǒng)稿完成的，于1995年1月提交給法制工作委員會的《中華人民共和國合同法（建議草案）》使用的是“合同目的”的表述（第100條）， 法制工作委員會于1995年10月16日完成的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》則改稱為“嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”（第58 條第2款第2項），1996年6月7日完成的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》予以承繼（第70條第2項），1997年5月14日完成的《中華人民 共和國合同法（征求意見稿）》亦然（第66條第2項），1997年9月20日完成的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》則改為“不能實現(xiàn)合 同目的”的表述，1998年8月20日完成的，提交常務(wù)委員會審議的《中華人民共和國合同法（草案）》卻又回復(fù)了“嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”，1998年12月21日完成的，提交常務(wù)委員會第三次審議的《中華人民共和國合同法（草案）》再次回到“不能實現(xiàn)合同 目的”的表述（第95條第4項）。最終，《合同法》采取了“不能實現(xiàn)合同目的”的表述。
這告訴我們，在《合同法》上，“不能實現(xiàn)合同目的”與“（嚴重）影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”具有相同或相似的含義。我們應(yīng)從違約行為給守約方造成的經(jīng)濟損失的角度界定不能實現(xiàn)合同目的的意義。如此，所謂不完全履行致使合同目的不能達成，可被界定為不 完全履行（嚴重）影響了當事人訂立合同所期望的經(jīng)濟利益。
(二)金錢給付與不能實現(xiàn)合同目的
在某《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》糾紛案中，由于當事人雙方存在著其他法律關(guān)系的緣故，約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款很低，主要是象征意義。受讓方因此而一直沒有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。幾年后，該股權(quán)的價值較訴爭《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》簽訂時增長數(shù)倍，轉(zhuǎn)讓方便以受讓方尚未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款 導(dǎo)致其合同目的落空為由主張解除該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。
對其主張，裁判人員看法不一。筆者認為，金錢給付作為合同的標的，一旦遲延便認為構(gòu)成不能實現(xiàn)合同目的，就意味著只要遲延付款一刻就允許相對人解除合同。這顯然背離了《合同法》第94條第3項關(guān)于遲延履行場合須經(jīng)催告方可解除合同的立法目的，實在不足取。我們應(yīng)當區(qū)分情況而分別處理。（1）債務(wù)人明示拒絕付款的，相對人有權(quán)援用《合同法》第94條第2項的規(guī)定，徑直解除合同。（2）債務(wù)人未明示拒絕付款的場合，有充分、確鑿的證據(jù)證明以金錢給付為標的的合同屬于定期行為的，相對人可以援用《合同法》第94條第4項 的規(guī)定徑直解除合同。（3）除上述兩種情況以外的場合，金錢給付作為合同標的，該合同不屬于履行期特別重要的合同（定期行為），而屬于履行期不重要的合同（非定期行為）。于此場合，相對人欲解除合同，必須按照《合同法》第94條第3項的規(guī)定，先行催告?zhèn)鶆?wù)人。只有 在債務(wù)人于寬限期屆滿時仍未給付時，相對人方可解除合同。
(三)受領(lǐng)全部的價款、出讓金、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款與不能實現(xiàn)合同目的
一種意見認為，在買賣、建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等合同中，出賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人獲取了全部價款、出讓金、轉(zhuǎn)讓款或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，其合同目的便完全實現(xiàn)，不得以買受人拒不受領(lǐng)買賣物、出讓人拒不辦理建設(shè)用地使用權(quán)的過戶登記、拒不辦理股權(quán)的 移轉(zhuǎn)登記為由，認定出賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人的合同目的落空，從而允許其解除合同。這有些絕對，應(yīng)區(qū)別情況而作判斷較為適宜。
筆者認為，在相當?shù)膱龊�，出賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人獲取了全部價款、出讓金、轉(zhuǎn)讓款或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，其合同目的確實業(yè)已實現(xiàn)，的確不得以買受人拒不受領(lǐng)買賣物、出讓人拒不辦理建設(shè)用地使用權(quán)的過戶登記、拒不辦理股權(quán)的移轉(zhuǎn)登記為由解除合同。但在某些情況下 ，買受人拒不受領(lǐng)買賣物，又無法提存時，出賣人因此承受種種負擔(dān)，如尋覓倉儲、處理保險事宜、另覓買受人等。受讓人拒不辦理建設(shè)用地使用權(quán)的過戶登記手續(xù)，轉(zhuǎn)讓人可能承受該建設(shè)用地因未開發(fā)超過2年而被無償收回的風(fēng)險、不符合再受讓其他宗地的建設(shè)用地使用權(quán)的條件、不再享受稅負優(yōu)惠的政策、影響上市公司的業(yè)績等。此類負擔(dān)、后果的出現(xiàn)，仍使已經(jīng)獲取了價款、出讓款、轉(zhuǎn)讓款的出 賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人的合同目的落空，在出現(xiàn)此類負擔(dān)的情況下，應(yīng)當承認已經(jīng)獲取了價款、出讓款、轉(zhuǎn)讓款的出賣人、出讓人、轉(zhuǎn)讓人享有解除權(quán)，并允許其行使該權(quán)解除合同。
(四)交付貨物不合格與不能實現(xiàn)合同目的
在某《硫磺購銷合同》糾紛案中，交付的硫磺有四項指標不合格，是否構(gòu)成不能實現(xiàn)合同目的，分歧嚴重，再次顯現(xiàn)出確定合同目的及其不能實現(xiàn)的重要性和緊迫性。
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