[ 劉繼峰 ]——(2012-2-23) / 已閱14214次
“合理理由”是由行為人提供反證來描述其行為的正當性。將合理理由納入推定的認定要素能減輕執(zhí)法者的證據(jù)負擔，也能防止推定的濫用。合理理由一般包括經(jīng)濟上、技術上和法律上的理由。由于協(xié)同行為本身的違法特性，其技術上和法律上的合理理由往往很難找到，唯一能對一致行為提供抗辯機會的，主要來自經(jīng)濟上的合理性，即經(jīng)濟合理性。
如何判斷一種行為是否具有經(jīng)濟合理性呢？相關案例顯示，判斷經(jīng)濟合理性的常用的評價方法有三種。
第一種方法是借助成本的輔助作用來分析行為是否具有“合理性”。一個典型的例子是“美國煙草公司案”。[19]1931年6月23日，美國的三個大型煙草公司宣布了一項平行的價格上漲信息，誰也沒有說明這一漲價經(jīng)濟方面的原因，隨后幾年又發(fā)生了幾次平行漲價。案件調(diào)查中，反壟斷執(zhí)法機構取得的間接證據(jù)表明，正是由于平行漲價和缺乏經(jīng)濟方面的原因（如成本的提高），公司的行為不僅僅使自己獲得了利益，也增進了共同體的利益。法院利用“價格變動的紀錄”和“存在密謀”的間接證據(jù)作出判決：間接證據(jù)足以認定被告構成共謀犯罪。
第二種方法是利用產(chǎn)能是否過剩來評判提價的“合理性”。因為產(chǎn)能過剩情況下的常規(guī)做法是降低價格，甚至可能以低于成本的價格銷售產(chǎn)品，所以反壟斷法對由此形成的限制轉售高價、掠奪性定價都網(wǎng)開一面。在“玉米甜味劑案”[20]中，法院指出，供應商高度集中、產(chǎn)品高度標準化、缺乏替代品、大量的過剩產(chǎn)能，這些經(jīng)濟證據(jù)可以支持對供應商的行為屬于協(xié)同行為的推論。
第三種方法是借助需求彈性分析行為是否違背自己的利益。近些年來，美國法院開始使用“單方自利行為和集體自利行為（有利于集體的行動）”來更細致地評價證據(jù)的作用。一般而言，集體自利行為可能是違背自己利益的行為。易言之，如果單獨行動，公司的做法則不是這樣。《競爭保護法》第5條規(guī)定的“行為的結果符合所有事先知道該行為的經(jīng)營者的利益”強調(diào)的也是集體自利行為。借助于需求彈性可以分析行為是否違背自己的利益。歐盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求彈性分析而成為一本教科書式的判例。法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在兩個不同的市場——平板玻璃市場和汽車玻璃市場——上，呈現(xiàn)兩種不同性質(zhì)的情況。在平板玻璃市場上，主要經(jīng)濟證據(jù)包括：被告存在平行定價，且在一段時間內(nèi)多次提高價格。其市場結構情況是：市場高度集中、產(chǎn)品單一、生產(chǎn)成本很高、該行業(yè)存在大量的產(chǎn)能過剩，需求一直穩(wěn)定。其溝通證據(jù)包括：一系列討論價格的會見和交流；與會者的個人記錄顯示，他們通常知道其他人的定價策略等信息，而這種信息無法從其他公共渠道獲知。法院認定，在這樣的市場上，價格上漲不符合競爭市場的要求——提高價格不會引起任何成本或需求的變動，結果只能是吸引新的競爭者。因此，被告的提價行動違背自己的利益。與其相悖的是汽車玻璃市場。有關間接證據(jù)顯示，在汽車玻璃市場上被告之間的交流極其簡單。作為認定操縱價格違法行為的基礎，在實踐中僅表現(xiàn)為行業(yè)的特定價格信息集中到第三方——行業(yè)協(xié)會，然后予以出版，讓成員自己來計算對方的價格。法院認定，發(fā)布價格信息具有擴大競爭的效應，現(xiàn)有證據(jù)不能認定其存在價格協(xié)同行為。
四、結論
綜上所述，俄羅斯反壟斷法認定協(xié)同行為時市場結構要素的弱化，對我國具有重要的啟示意義：因市場主體規(guī)模相對較小，認定地域市場上的協(xié)同行為時，只有弱化市場結構要素，才符合我國市場狀況。相比較而言，在認定協(xié)同行為的標準上，《規(guī)定》比《反價格壟斷規(guī)定》的內(nèi)容要豐富——至少多一個“合理理由”要素。相關案例顯示，協(xié)同行為主要發(fā)生在價格上。[22]在無法取得直接證據(jù)的情況下，當事人的行為是否具有合理性是推定行為是否構成協(xié)同的主要路徑之一。由此可見，《反價格壟斷規(guī)定》將“合理理由”這個要素排除在外真是不得要領。
雖然兩部行政規(guī)章在相關要素的關系上都采取了模糊技術——“認定其他協(xié)同行為應當依據(jù)下列因素”，但事實上，行為一致性、溝通和合理理由在認定中所起的作用并不完全相同。行為一致性是基礎性要素，溝通和合理理由是輔助性要素。易言之，只有將基礎性要素和輔助性要素結合起來才能發(fā)揮聯(lián)合認定的作用。因此，“應當依據(jù)下列因素”不是任意選擇性的關系，而是有限制性的搭配關系。在此基礎上，筆者建議反壟斷執(zhí)法機構不管是對價格協(xié)同行為還是對非價格協(xié)同行為都按照兩種證明結構進行認定：行為一致且有溝通證據(jù)、行為一致且行為人無法闡明合理理由。
注釋:
[1]雖然國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機關禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第2條對協(xié)同行為進行了定義，但該定義沒有指明協(xié)同行為的基本構成要素——意思聯(lián)絡——和行為的特殊性——限制、扭曲或消除競爭的特性，故筆者沒有采納該定義。
[2]參見〔俄〕К.Ю.圖基耶夫：《競爭法》（俄文版），РДЛ出版公司2000年版，第253頁。
[3][10]參見《1992-2005俄羅斯反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法統(tǒng)計》（俄文版），http：//WWW.fas.gov.ru/files/1501/analyse.doc，2011-01-25.
[4][5][6][9][11]參見〔俄〕A. H.瓦爾拉莫娃：《俄羅斯競爭法》（俄文版），ЗЕРЦФЛО出版公司2007年版，第312頁，第312頁，第312頁，第315頁，第313頁。
[7]參見〔俄〕В. H.特拉費莫夫、М.В.克魯維爾：《反壟斷法實施：法院案例集》（俄文版），РГБ出版公司2006年版，第168-184頁。
[8]參見〔俄〕В. H.特拉費莫夫：《反壟斷司法評論》（俄文版）2004年第4期。
[12][13]參見孔祥�。骸斗磯艛喾ㄔ怼�，中國法制出版社2001年版，第373頁，第375頁。
[14]該聯(lián)絡涉及參與人之間有意識的溝通，不管是直接的還是間接的。
[15][16]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法》，王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第150頁。
[17]參見游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第139頁。
[18]“如果只有單一行為跡象，則應該就所匯集的行為資料，分析其發(fā)生次數(shù)、持續(xù)時間、行為集中度和一致性等作出綜合判斷”。何之邁：《公平交易法專論》，中國政法大學出版社2004年版，第77頁。
[19]See American Tobacco Co. v. United States，328 U. S. 781（1946）.
[20]美國四家用玉米生產(chǎn)甜味劑的企業(yè)，被指控在1988年至1995年期間進行勾結實施固定價格。在本案審理中，波斯納法官強調(diào)的經(jīng)濟證據(jù)包括市場的高度集中、產(chǎn)品的標準化、缺乏替代性投資、產(chǎn)能過剩等，而依這些證據(jù)應該形成的價格趨向背離了市場的正常價格狀況，進而推定這四家企業(yè)間存在價格密謀。參見經(jīng)濟合作組織秘書處：《缺乏直接證據(jù)情況下的卡特爾協(xié)議的審理》，http：//WWW.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24080.html，2011-04-11。
[21]參見萬鄂湘、張軍主編：《最新商事法律文件解讀》，人民法院出版社2007年版，第85-86頁。
[22]因為與限制數(shù)量、地域等內(nèi)容相比較，價格更容易通過商品外在地表現(xiàn)出來，利于引導有關商家協(xié)作，故限制價格更容易形成協(xié)同和維持協(xié)同行為。相關國家或地區(qū)的案例也顯示，價格協(xié)同行為是協(xié)同行為的主要形式。參見[美]基斯·N.希爾頓：《反壟斷法經(jīng)濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社2009年版，第58-60頁；[德]哈爾德斯等：《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟理論：針對現(xiàn)實問題的經(jīng)濟學》，劉軍譯，中國經(jīng)濟出版社1993年版，第394頁。
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