[ 崔建遠(yuǎn) ]——(2012-3-1) / 已閱20465次
韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，“因?yàn)槭苜?zèng)人不承擔(dān)對(duì)待給付義務(wù)，因而不存在構(gòu)成違約的問題。”這過于絕對(duì)，不符合客觀事實(shí): 在附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與合同場(chǎng)合，受贈(zèng)人故意或過失地不履行相應(yīng)的義務(wù)，在負(fù)擔(dān)表現(xiàn)為將捐贈(zèng)的房屋用作學(xué)生教室時(shí)，受贈(zèng)人卻將該房屋用作小商品商店，在負(fù)擔(dān)表現(xiàn)為將贈(zèng)書用于學(xué)生課外讀物時(shí)，受贈(zèng)人卻將該書用作出租賺錢，等等，都構(gòu)成違約。
附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與場(chǎng)合，承認(rèn)合同解除，對(duì)受贈(zèng)人有利。例如，贈(zèng)與物為廢物或污染源，沒有積極的利用價(jià)值，在不構(gòu)成無效的原因的情況下，承認(rèn)受贈(zèng)人享有解除權(quán)，顯然具有積極的意義。例如，承認(rèn)受贈(zèng)人享有解除權(quán)，可以避免因接受廢物導(dǎo)致付出倉儲(chǔ)的費(fèi)用、處置的費(fèi)用，避免污染釀成更為嚴(yán)重的后果。
二、催告及寬限期與解除權(quán)、違約責(zé)任
1. 催告的意義
《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)涉及了催告及合理期限。所謂催告，是指在債務(wù)人沒有履行債務(wù)的場(chǎng)合，債權(quán)人請(qǐng)求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)繼續(xù)履行的現(xiàn)象。其中的合理期限，就是寬限期，也叫延展期。在該寬限期屆滿前，債務(wù)人保質(zhì)保量地履行了債務(wù)的，債權(quán)人不得行使解除權(quán)，只能就債務(wù)人此前的遲延履行主張違約金、賠償損失的違約責(zé)任。在該寬限期屆滿時(shí)，債務(wù)人仍未履行債務(wù)，包括根本沒有履行、雖然履行了但質(zhì)量或數(shù)量不符合約定，債權(quán)人有權(quán)行使解除權(quán)，將合同解除，并可同時(shí)請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)支付違約金、賠償損失的違約責(zé)任。
催告，最好是采取典型的形態(tài)，如守約方發(fā)給違約方一個(gè)載有寬限期的通知，令其于合理期限內(nèi)繼續(xù)履行債務(wù); 使用了變形形態(tài)，只要是符合催告的本質(zhì)要求，也未嘗不可。
值得探討的是，此處所謂變形形態(tài)，包括哪些形態(tài)? 對(duì)此，我們通過分析下述情形，從一個(gè)側(cè)面展示思路和觀點(diǎn)。在遲延履行的場(chǎng)合，債權(quán)人從未向違約方發(fā)出過于合理期限內(nèi)繼續(xù)履行的通知，便徑直通知違約方解除合同。于此場(chǎng)合，按照《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)的規(guī)定，因欠缺催告，不發(fā)生合同解除的效力。專家學(xué)者一般都這樣把握，據(jù)筆者接觸、了解的實(shí)務(wù)情況，裁判機(jī)構(gòu)也是如此處理的，值得贊同�，F(xiàn)在的問題是，可否將此類解除合同的通知視為催告，在其后守約方訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)訴爭(zhēng)合同解除的場(chǎng)合，裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)訴爭(zhēng)合同已被解除?
若采否定說，有其道理，因?yàn)榇吒婧袃煞矫娴囊馑? 一是守約方要求違約方繼續(xù)履行其債務(wù)，只不過該繼續(xù)履行必須在指定的合理的期限內(nèi)完成; 二是違約方在該合理期限內(nèi)沒有繼續(xù)履行，則守約方有權(quán)行使解除權(quán)，將合同作廢。而守約方徑直通知違約方解除合同，僅僅含有一層意思，沒有要求違約方于合理期限內(nèi)繼續(xù)履行其債務(wù)的意思，不太符合催告的規(guī)格。
若取肯定說，也說得過去，道理在于: ( 1) 該解除通知的文義所含有的意思，正是催告含義中的第二層意思。( 2) 《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)已經(jīng)明文規(guī)定，遲延履行非定期行為須經(jīng)催告方可解除合同; 守約方徑直通知違約方解除合同，不會(huì)發(fā)生解除的效果，意味著違約方仍負(fù)繼續(xù)履行的義務(wù); 該解除通知猶如警鐘，要求違約方繼續(xù)履行。在這個(gè)意義上說，它也含有催告的第一層意思。至于催告載有一定的期限，而徑直通知解除中欠缺該一定期限，這只是單純觀察字面意思得出的結(jié)論，在實(shí)際上，裁判機(jī)構(gòu)會(huì)依職權(quán)確定出合理期限。如此理解，徑直通知解除合同符合催告的構(gòu)成，將之作為催告的一種表現(xiàn)形式，可以接受。( 3) 在違約已經(jīng)持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的期間的場(chǎng)合，將徑直通知解除合同作為催告的一種表現(xiàn)形式，在守約方其后訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的情況下，裁判機(jī)構(gòu)直接認(rèn)定為符合《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)規(guī)定的要求，確認(rèn)訴爭(zhēng)合同已被解除，符合效率原則，有利于守約方，具有正當(dāng)性。需要注意，在徑直通知解除合同距離訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除之間的間隔不符合催告關(guān)于合理寬限期的規(guī)格的情況下，裁判機(jī)構(gòu)不可直接確認(rèn)合同已被解除，而應(yīng)查實(shí)違約方的態(tài)度，若違約方明確表示不擬繼續(xù)履行，則可直接確認(rèn)訴爭(zhēng)合同已被解除，若違約方明確表示盡快繼續(xù)履行，則不宜直接確認(rèn)訴爭(zhēng)合同已被解除。
關(guān)于寬限期與解除權(quán)乃至與違約責(zé)任之間的關(guān)系，以實(shí)務(wù)中的案例加以說明。甲公司向乙公司定購 A 起重機(jī)，雙方簽訂了《A 起重機(jī)定購合同》，該定購合同第 4 條第 1 款規(guī)定，乙公司應(yīng)于 2009 年 4 月 10 日前將起重機(jī)的部件全部發(fā)到甲公司的現(xiàn)場(chǎng)。第 9 條第 2 款規(guī)定，乙公司未能在上述日期交清全部貨物，超過 15 天以上的，甲公司有權(quán)解除合同，并有權(quán)請(qǐng)求乙公司賠償損失并支付違約金。合同生效后，乙公司未能在 2009年4 月10 日交清全部貨物，經(jīng)甲公司數(shù)次催告后仍未交清全部貨物。甲公司于 2009 年 6 月 15 日向乙公司發(fā)出《關(guān)于督促履行 ＜ A 起重機(jī)定購合同 ＞ 的通知書》，其中第三點(diǎn)稱: “貴司務(wù)必于2009 年 7 月 30 日前交清全部貨物，該 2009 年 7月 30 日是我司給予貴司的最后期限，并不表示原合同交貨日期的變更，原合同的交貨日期仍為2009 年 7 月 30 日�！钡谒狞c(diǎn)稱: “如貴司在 2009年7 月30 日前仍未交清全部貨物的，我司將依約終止合同，并追究貴司的違約責(zé)任及損失賠償責(zé)任。”
這是較為典型的催告解除案型。乙公司已經(jīng)違約的事實(shí)，不因該通知書給乙公司交清全部貨物的寬限期( 2009 年 6 月 15 日至 2009 年 7 月30 日) 而改變，乙公司須就此承擔(dān)賠償損失并支付違約金的責(zé)任。當(dāng)然，假如該通知書明確免除了乙公司的違約責(zé)任時(shí)，則乙公司不再承擔(dān)賠償損失并支付違約金的責(zé)任。此其一。該寬限期僅僅是甲公司行使解除權(quán)的期限，即，在 2009 年7 月 30 日屆滿時(shí)，乙公司交清了全部貨物，則甲公司無權(quán)解除合同; 在 2009 年 7 月 30 日屆滿時(shí)，乙公司仍未交清全部貨物時(shí)，則甲公司便有權(quán)解除合同。
2. 兩次催告與解除權(quán)
根據(jù)《物權(quán)法》第 168 條第 2 項(xiàng)的規(guī)定，在有償利用供役地的情況下，約定的付款期間屆滿后，在合理期限內(nèi)經(jīng)供役地權(quán)利人兩次催告，地役權(quán)人仍未支付費(fèi)用的，供役地權(quán)利人有權(quán)解除地役權(quán)合同。就該規(guī)定的文義，可作如下解釋:如果該地役權(quán)合同規(guī)定有明確的付款期限，該期限屆滿時(shí)，無需供役地權(quán)利人催告，地役權(quán)人就陷入了履行遲延。如果地役權(quán)合同沒有規(guī)定明確的付款期限，根據(jù)《合同法》第 62 條第 4項(xiàng)的規(guī)定，供役地權(quán)利人首先向地役權(quán)人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時(shí)，地役權(quán)人仍不付款，方陷入履行遲延。
在確定履行遲延后，供役地權(quán)利人還要“在合理期限內(nèi)經(jīng)兩次催告”。這里的“合理期限內(nèi)”，是指約定的付款期間屆滿后才開始起算的期限，而且是包含著供役地權(quán)利人兩次催告所用時(shí)間在內(nèi)的合理期限，不是指供役地權(quán)利人第一次催告處于合理的期間內(nèi)，而第二次催告的時(shí)間點(diǎn)已經(jīng)超出了合理期限，換言之，兩次催告均在合理期限內(nèi)。還有，合理與否的判斷，既不是看該期間是否符合供役地權(quán)利人單方面的利益需要，也不是看該期間是否符合地役權(quán)人單方面的利益需要，而是以一個(gè)理性人的合法權(quán)益所需要的期限為準(zhǔn)。
在兩次催告后，地役權(quán)人仍未給付費(fèi)用的，供役地權(quán)利人方可行使解除權(quán)。
值得討論的是，在地役權(quán)合同沒有規(guī)定明確的付款期限，供役地權(quán)利人首先向地役權(quán)人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時(shí)，地役權(quán)人仍未付款，構(gòu)成惡意遲延，仍給他兩次催告的優(yōu)惠，有些慫恿，也不符合效率原則，莫不如仍然遵循《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)的規(guī)定處理，即寬限期屆滿仍未付款的，供役地權(quán)利人即有權(quán)解除地役權(quán)合同。
3. 排除催告特約的效力
觀察《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)關(guān)于“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”規(guī)定的字面意思，遲延履行履行期不重要的合同( 以下簡(jiǎn)稱為非定期行為) 時(shí)，守約方向違約方催告似乎是解除權(quán)產(chǎn)生和行使的要素。在當(dāng)事人雙方?jīng)]有相反的約定、法律亦無相反的規(guī)定的情況下，違約方遲延履行非定期行為，守約方未經(jīng)催告，直接主張解除合同，不會(huì)得到支持。據(jù)筆者接觸的實(shí)務(wù)操作，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)都是如此把握的。
現(xiàn)在的問題是，在實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人雙方在合同中約定，違約方遲延履行非定期行為時(shí)，無需催告，守約方可徑直解除合同。該約定有效嗎?回答這個(gè)問題，一種思路是判斷《合同法》第 94條第 3 項(xiàng)的規(guī)定是否為效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，若是，則按照《合同法》第 52 條第 5 項(xiàng)的規(guī)定，該約定無效; 若否，則該約定有效。(注：這是筆者在兄弟院校報(bào)告合同法實(shí)務(wù)問題時(shí)有的學(xué)生提問時(shí)表達(dá)的傾向性意見。)筆者認(rèn)為該種思路費(fèi)力不討好，因?yàn)榕袛喾梢?guī)定是否為強(qiáng)制性規(guī)定，核心的標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)定是否調(diào)整社會(huì)公共利益，若是，則法律規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)定; 若否，則法律規(guī)定為任意性規(guī)定。
我們先作比較法上的觀察，而后得出中國法應(yīng)當(dāng)采取何種觀點(diǎn)的結(jié)論。德國民法判例及學(xué)說認(rèn)為，放棄受托人的解除權(quán)有效，放棄解除權(quán)之后，若無重大事由，委托合同不能解除。(注：參見《德國民法典》第 671 條第 3 款。)關(guān)于委托人的解除權(quán)放棄，法律沒有規(guī)定，學(xué)說上存在爭(zhēng)論。通說認(rèn)為無效(注：Oertmann，Komm． ，2． Aufl． ，§ 671，1． 轉(zhuǎn)引自:[日]幾代通: 《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和42 年，第 211 頁。)，只有在例外的場(chǎng)合，即委托合同和受托人的利益相結(jié)合的時(shí)候有效(注： Staudinger，Komm． ，11． Aufl． ，§ 671，11． 轉(zhuǎn)引自:[日]幾代通: 《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和42 年，第 211 頁。); 也有學(xué)說認(rèn)為只要不違反公序良俗就有效。(注： Larenz，SchuldrechtsII，§ 52 IV． 轉(zhuǎn)引自: [日]幾代通: 《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和 42 年，第 211 頁。)在瑞士，解除權(quán)放棄也無效。(注： Becker，O． R． ，Art． 404，8． 轉(zhuǎn)引自: [日]幾代通:《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和 42 年，第211 頁。)而在法國，有效說居多數(shù)。(注： Riper － Boulanger，Traité，t． 3，n 2165; Fuzier －Herman，Code Civil Annoté，Art． 2004，n 33． 轉(zhuǎn)引自: [日]幾代通: 《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和 42 年，第 211 頁。)在日本，多數(shù)說認(rèn)為原則上解除權(quán)放棄特約無效，只有在委托合同也為了受托人的利益而設(shè)這種例外情況時(shí)有效(注：[日]石田文次郎: 《債權(quán)各論》，東京，早稻田大學(xué)出版部，昭和 22 年，第 183 頁; 末宏嚴(yán)太郎:《債權(quán)各論》，東京，有斐閣，大正 7 年，第 776 頁;松阪佐一: 《民法提要( 債權(quán)各論)&am, p;nb, sp;》，東京，有斐閣，昭和 31 年，第 141 頁; 吾孫子勝: 《委任契約論》，東京，嚴(yán)松堂，大正 6 年，第 104 頁。); 與之相應(yīng)，也有學(xué)說認(rèn)為該規(guī)定屬于任意規(guī)定，原則上應(yīng)認(rèn)為有效，只有在例外的場(chǎng)合即違反公序良俗的時(shí)候無效。(注：[日]末川博: 《債權(quán)各論 II》，東京，巖波書店，昭和 16 年，第 329 頁; 我妻榮: 《債權(quán)各論·中II》，東京，巖波書店，昭和 37 年; 鳩山秀夫: 《增訂日本債權(quán)法各論( 下) 》，東京，巖波書店，昭和9 年，第 631 頁。)在中國臺(tái)灣，學(xué)說上亦存在頗多爭(zhēng)議，邱聰智先生認(rèn)為任意終止權(quán)為強(qiáng)行規(guī)定，當(dāng)事人以特約預(yù)先拋棄的，其拋棄無效[4]183; 史尚寬先生認(rèn)為委托事務(wù)的處理非獨(dú)以委任人利益為目的的，其終止權(quán)拋棄之特約例外有效(注：史尚寬: 《債法各論》，史吳仲芳、史光華發(fā)行1960 年版，第 385 頁。); 鄭玉波先生認(rèn)為終止權(quán)拋棄之特約，尚不違反公序良俗，原則上應(yīng)屬有效(注：鄭玉波: 《民法債編各論( 下) 》，1972 年著者自版，第 453 頁。); 實(shí)務(wù)上贊成無效說，無論當(dāng)事人是否有相反約定，都可以任意終止契約[4]183。
總結(jié)上述各國和地區(qū)的學(xué)說和實(shí)務(wù)做法，發(fā)現(xiàn)基本上有三種意見: 一律無效說; 原則無效，例外有效說; 原則有效，例外無效說。這些雖然是針對(duì)委托合同場(chǎng)合拋棄解除權(quán)的特約而提出的見解，但也適應(yīng)于其他合同場(chǎng)合拋棄解除權(quán)的特約。面對(duì)此情此景，中國法采取何種觀點(diǎn)，其根據(jù)是什么?
在筆者看來，斷定《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)規(guī)定是否調(diào)整社會(huì)公共利益，非常困難。有鑒于此，不如另辟蹊徑，即依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠實(shí)信用原則、交易習(xí)慣，考慮個(gè)案情形，綜合多項(xiàng)因素進(jìn)行判斷，然后得出結(jié)論，更為現(xiàn)實(shí)，更為允當(dāng)。一方面，在諸如貨物買賣、動(dòng)產(chǎn)租賃等情況下，當(dāng)事人雙方約定，一方遲延履行不定期行為時(shí)，無需催告，守約方可徑直解除合同。該項(xiàng)約定并未損害社會(huì)公共利益，在不存在欺詐、脅迫、乘人之危等因素時(shí)也不損害相對(duì)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)有效; 另一方面，在學(xué)生租賃住房的合同場(chǎng)合，雙方約定遲延支付租金時(shí)出租方無需催告即可將合同解除，則會(huì)嚴(yán)重干擾學(xué)生的學(xué)習(xí)和生活，與遲付租金場(chǎng)合解除租賃合同的慣例也不一致，明顯不當(dāng)，該項(xiàng)約定應(yīng)予無效。
4. 對(duì)《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)的規(guī)定應(yīng)予目的性限縮
在前述甲公司和乙公司就《A 起重機(jī)定購合同》發(fā)生的糾紛中，乙公司所承做的 A 起重機(jī)，是為甲公司特制的、非標(biāo)準(zhǔn)的、非通用的起重機(jī)，沒有其他用戶。由于政府強(qiáng)制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內(nèi)制造完成 A 起重機(jī)，在甲公司允許的寬限期屆滿時(shí)雖未交清部件并組裝完畢，但事實(shí)上已經(jīng)制造完成了 70%左右的工作。按照《合同法》第 94 條第3 項(xiàng)的規(guī)定，甲公司有權(quán)將系爭(zhēng)《A 起重機(jī)定購合同》解除，并追究乙公司的違約責(zé)任�？墒�，這樣一來，乙公司制造完成的 70%左右的 A 起重機(jī)的部件，就會(huì)成為廢銅爛鐵，損失慘重。如果不允許甲公司解除系爭(zhēng)《A 起重機(jī)定購合同》，令乙公司在限定的期限內(nèi)完成全部工作，甲公司受領(lǐng) A起重機(jī)，同時(shí)請(qǐng)求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任，較為公允，也符合效益原則。這提醒我們，《合同法》第94 條第 3 項(xiàng)的規(guī)定，在適用范圍方面可能過于寬泛了，似應(yīng)適當(dāng)?shù)叵拗破溥m用范圍，以免產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。
筆者認(rèn)為，在普通的買賣合同、委托合同、居間合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同等領(lǐng)域，適用《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)的規(guī)定，確定解除權(quán)及其行使的條件，較為適當(dāng); 但在承攬合同、勘查合同、設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同等場(chǎng)合，承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人若已完成大部工作，僅僅是交付工作成果遲延，特別是遲延得不太久時(shí)，不宜機(jī)械地適用《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)的規(guī)定，定作人或發(fā)包人僅僅催告一次，確定一個(gè)期限，待該寬限期屆滿時(shí)承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人仍未交付工作成果的，就準(zhǔn)許它( 他) 們行使解除權(quán)，將合同解除，極有可能使已經(jīng)完成的大部工作喪失其價(jià)值，因?yàn)榇祟惞ぷ鞒晒旧隙际欠峭ㄓ玫�、特定用途的，難有其他用戶，只好留在承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人之手，變成廢銅爛鐵。這樣，對(duì)承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人顯然過于苛刻; 從社會(huì)層面觀察，浪費(fèi)了人力、物力，顯然不符合效益原則。莫不如限縮《合同法》第 94 條第 3 項(xiàng)的適用范圍，改為如下規(guī)則: 在承攬合同、勘查合同、設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同等場(chǎng)合，承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人未能在約定或法定的日期交付工作成果，經(jīng)定作人或發(fā)包人催告，在寬限期屆滿時(shí)仍未交付工作成果的，尚需定作人或發(fā)包人舉證證明，其合同目的因此而落空，才允許行使解除權(quán)，將合同解除; 定作人或發(fā)包人若未能舉證證明其合同目的落空，僅憑承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人未能在寬限期內(nèi)交付工作成果的事實(shí)，仍不許其行使解除權(quán)，就較好地平衡了各方當(dāng)事人的利益關(guān)系，在社會(huì)層面也符合效益原則。當(dāng)然，承攬人、勘查人、設(shè)計(jì)人或施工人惡意不依約交付工作成果的，則應(yīng)徑直適用《合同法》第 94 條第 3項(xiàng)的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第 94 條第 2項(xiàng)的規(guī)定，允許定作人或發(fā)包人解除合同。
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