[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱23347次
關(guān)鍵詞: 不正當(dāng)競爭/不正當(dāng)競爭規(guī)制/商業(yè)言論/商業(yè)言論自由
內(nèi)容提要: 正當(dāng)競爭邊界的模糊性與商業(yè)言論邊界的不確定性，決定了不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間存在模糊難決的空間。不正當(dāng)競爭邊界的模糊性易導(dǎo)致不正當(dāng)競爭規(guī)制過寬，僅依據(jù)不正當(dāng)競爭法處理有關(guān)商業(yè)言論行為可能會導(dǎo)致基本權(quán)利價(jià)值受到損害。商業(yè)言論邊界的不確定性使得歐美至今未能對商業(yè)言論進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，也未形成統(tǒng)一的商業(yè)言論保護(hù)的原則和標(biāo)準(zhǔn)，其僅受到有限保護(hù)。不正當(dāng)競爭規(guī)制的寬泛性與商業(yè)言論自由的有限性會不可避免地導(dǎo)致二者發(fā)生沖突。對此，歐美所進(jìn)行的立法及實(shí)踐表明，商業(yè)言論自由是有限度的，當(dāng)商業(yè)言論涉及不正當(dāng)競爭規(guī)制時(shí)，只有商業(yè)言論事關(guān)重大社會公共利益時(shí)才可能受到憲法保護(hù)。其立法和實(shí)踐顯示出法院根據(jù)不正當(dāng)競爭法和憲法進(jìn)行雙重審查的特點(diǎn)，而依據(jù)憲法的基本權(quán)利價(jià)值進(jìn)行考量是平衡二者沖突的關(guān)鍵之所在。這些立法和實(shí)踐為我國商業(yè)言論保護(hù)提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
引言：問題的提出
市場上的公平競爭不能單靠保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)法/知識產(chǎn)權(quán)法來保障。不公平競爭法作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)法的重要補(bǔ)充，提供了此類法律所不能提供的保護(hù)。現(xiàn)代不公平競爭法的價(jià)值取向是不僅保護(hù)競爭者的利益，而且保護(hù)其他市場參與者、消費(fèi)者和公眾的利益。[1]（P58）較之工業(yè)產(chǎn)權(quán)法提供法定權(quán)利保護(hù)權(quán)利人，其保護(hù)的范圍更廣，也更為復(fù)雜。因此，其必須靈活，不應(yīng)拘泥于登記之類的任何形式，必須能適應(yīng)各種新形式的市場行為。這種靈活性雖然并不必然引起可預(yù)見性不足，但在復(fù)雜而又波動的競爭世界中卻難以確定不公平市場行為的所有情形，由此導(dǎo)致的開放式立法又使得在不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域不正當(dāng)競爭界限的模糊性。[2]（P73）因而這決定了不公平競爭法這種規(guī)制形式會不可避免地規(guī)制過寬，阻礙其他市場參與人權(quán)利的行使。由于不正當(dāng)競爭法對市場行為的規(guī)制可能會限制競爭自由，特別是限制以受憲法所保護(hù)的商業(yè)言論形式參與競爭時(shí)，不正當(dāng)競爭規(guī)制過寬就會引發(fā)重大的利益沖突。
另一方面，言論自由的法則并不像它們看起來那么清晰，實(shí)際上它們包含了根本性的矛盾。[3]（P146）幾乎所有的人類活動都包含了某種表達(dá)，都會傳達(dá)某種政治、經(jīng)濟(jì)、藝術(shù)等信息。因而不存在能夠?qū)⒉皇鼙Ｗo(hù)的言論種類和受保護(hù)的言論種類區(qū)分開來的原則和標(biāo)準(zhǔn)，二者總是糾纏不清。[3]（P147）對于受到較低層次保護(hù)的商業(yè)言論而言，這一問題更為突出。由于商業(yè)言論被認(rèn)為是一種“自私自利的表達(dá)形式，對公共討論毫無裨益”，[4]（P428）其所表現(xiàn)的諸如廣告/虛假廣告、各種陳述等形式復(fù)雜多樣。這導(dǎo)致了商業(yè)言論表達(dá)究竟屬于憲法上受保護(hù)的言論還是構(gòu)成一種不正當(dāng)競爭行為這一復(fù)雜難決的問題。事實(shí)上，即使商業(yè)言論受到憲法保護(hù)，仍會導(dǎo)致其保護(hù)范圍和程度是否與不正當(dāng)競爭規(guī)制相沖突。換言之，不正當(dāng)競爭邊界的模糊性與商業(yè)言論受保護(hù)范圍及程度的不確定性導(dǎo)致二者之間存在著較大的“粘和”空間。
對于這一棘手問題，雖然歐美至今尚未形成非常明確的處理規(guī)則，但從歐美已經(jīng)進(jìn)行的立法及司法實(shí)踐中仍可發(fā)現(xiàn)解決這一沖突所做的努力和基本思路。而在我國，雖然實(shí)踐中已有有關(guān)商業(yè)行為同時(shí)涉及到不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由，但學(xué)界尚未對這一問題引起足夠的關(guān)注（注：我國目前僅有少數(shù)幾篇文獻(xiàn)涉及到美國商業(yè)言論的保護(hù)，有趙娟：《論美國商業(yè)言論的憲法地位——以憲法第一修正案為中心》，《法學(xué)評論》2005年第6期；鄧輝：《言論自由原則在商業(yè)領(lǐng)域的拓展——美國商業(yè)言論原則評述》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第4期等。而探討有關(guān)不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間沖突的文獻(xiàn)，僅有林海：《驚嚇廣告：反不正當(dāng)競爭與表達(dá)自由的較量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．a(chǎn)sp，2010年1月12日訪問。）。缺乏相應(yīng)的理論研究，使得無論是憲法還是反不正當(dāng)競爭法均未對不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突作出明確規(guī)范。
因此，深入分析不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間沖突的現(xiàn)狀與原因，探討平衡二者之間沖突的規(guī)則，不僅有助于厘清二者之間的界限，為立法和司法提供指導(dǎo)，更有助于明確商業(yè)言論自由的地位和價(jià)值，有效平衡公共利益保護(hù)與競爭者個(gè)人利益保護(hù)之間的關(guān)系。本文旨在通過介紹歐美立法及司法實(shí)踐，探討不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的界限，總結(jié)其可能的一般平衡規(guī)則，并結(jié)合我國立法和實(shí)踐，指出歐美的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對我國的借鑒意義。
一、不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之沖突
不正當(dāng)競爭規(guī)制的寬泛性和商業(yè)言論自由的有限性決定了二者之間會不可避免地發(fā)生沖突。
（一）不完備法律理論、不正當(dāng)競爭界限的模糊性與不正當(dāng)競爭規(guī)制的寬泛性
不完備法律理論認(rèn)為，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）現(xiàn)實(shí)之中任何法律都是不完備的——這或是因?yàn)榉纱嬖诳瞻祝捶刹荒芴幚硖囟ǖ膿p害行為），或是因?yàn)榉蓷l款的開放性質(zhì)（即法律的邊界未清晰地加以限定）。某些領(lǐng)域的法律因環(huán)境因素影響，如受社會經(jīng)濟(jì)及技術(shù)的快速變革所影響的領(lǐng)域，相對于不受外因變化影響的領(lǐng)域更不完備。因此，只要法律不能準(zhǔn)確地概括所有可能的違法行為，從而不能明確對可能的違法行為作出懲罰，法律也就喪失了對違法行為的嚇阻作用。
為了解決這一嚇阻失靈，理論上存在三種解決方案：一是頻繁修改法律以適應(yīng)變革；二是設(shè)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)，行使剩余立法權(quán)和主動執(zhí)法權(quán)；三是制定法律的一般條款，賦予法庭剩余立法權(quán)及私人和法庭共享執(zhí)法權(quán)。第一種方案成本太高，不具可操作性。第二種方案非常適合證券市場立法。第三種方案為各國競爭領(lǐng)域立法所采用。美國在競爭領(lǐng)域也設(shè)立了聯(lián)邦監(jiān)管機(jī)構(gòu)。
不完備法律理論可以解釋不正當(dāng)競爭及其規(guī)制。由于受社會經(jīng)濟(jì)及技術(shù)的快速變革影響，在不斷變化的競爭世界中，不正當(dāng)競爭所表現(xiàn)出來的形式復(fù)雜多變，這使得即使最有預(yù)見力的立法者也無法預(yù)測未來不公平市場行為的所有形式，因而不正當(dāng)競爭立法不可能準(zhǔn)確地列舉出足夠具體的不正當(dāng)競爭行為。正如德國聯(lián)邦憲法法院指出，競爭方式不可預(yù)見的多樣性及變化性，導(dǎo)致難以窮盡列舉所有的不正當(dāng)行為并從而規(guī)定其構(gòu)成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360–Grabsteinwerbung．）。換言之，不正當(dāng)競爭的邊界是模糊的。這種不正當(dāng)競爭邊界的模糊性決定了對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制必須具有充分的涵蓋性，具體列舉不正當(dāng)競爭行為的類別顯然難以窮盡復(fù)雜多變的不正當(dāng)競爭行為，而頻繁地修改不正當(dāng)競爭法以適應(yīng)競爭世界的變化的成本太高。只有在設(shè)立規(guī)制某些市場行為的明確條款的同時(shí)，補(bǔ)充了一條一般原則允許法院將不公平競爭行為的新形式概括到一般制度中，才可能有效地將所有不正當(dāng)競爭行為納入其規(guī)制范圍內(nèi)�！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》及許多發(fā)達(dá)國家立法幾乎毫無例外地選擇了這種規(guī)制方式。
《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二對不正當(dāng)競爭采用了列舉+概括的立法模式，其該條之二（3）款列舉了“特別”應(yīng)予禁止的三個(gè)范例：產(chǎn)生混同行為、毀譽(yù)行為及誤導(dǎo)行為。鑒于這些范例絕不可能窮盡所有情況，事實(shí)上，除了這三例外，還有侵犯商業(yè)秘密、不當(dāng)利用他人成果、比較廣告、干擾廣告、利用恐懼心理、不當(dāng)施加心理壓力、不當(dāng)促銷等不正當(dāng)競爭行為，該條之二（2）款將不公平競爭定義為在工商業(yè)活動中違背誠實(shí)慣例的競爭行為，即一般條款。該定義把“商業(yè)誠信”的界定留待成員國法院和行政管理機(jī)關(guān)決定，即使相關(guān)當(dāng)事人之間沒有競爭，巴黎公約組織的成員國也可以自由地制止某些行為。這一模式也為各國立法所遵從。大部分對不公平競爭制定專門立法的國家，在其一般條款中采用了相同或類似的定義，如使用“誠實(shí)交易習(xí)慣”（比利時(shí)和盧森堡）、“誠信原則”（西班牙和瑞士）、“職業(yè)道德”（意大利）和“善良風(fēng)俗”（德國、希臘和波蘭）之類的詞語。在沒有專門立法時(shí)，法院用諸如“誠實(shí)和公平的交易原則”或“市場道德”（美國）等表達(dá)定義公平競爭。
由于上述一般條款中詞語的含義不太固定，內(nèi)涵和外延均不確定，甚至連可能的文義也沒有，到底哪些行為違反了一般條款尚難以直接確定。即使那些特別列舉的不正當(dāng)競爭范例也有某種程度的不確定性，因而，必須依賴法院對該一般條款的解釋。換言之，必須容忍法官在不正當(dāng)行為的判斷中有一定的自由度。雖然法院的解釋至少在一定程度上能緩解不公平競爭邊界模糊性的問題，并能夠?qū)Σ还礁偁幮袨楫a(chǎn)生嚇阻作用，但法院解釋的社會、經(jīng)濟(jì)、道德和倫理概念標(biāo)準(zhǔn)可能會因時(shí)間變化而變化。這仍然會導(dǎo)致法院裁量的不確定性。由此可見，不正當(dāng)競爭行為邊界的模糊性決定了不正當(dāng)競爭規(guī)制的寬泛性，特別是不正當(dāng)競爭法一般條款所具有的寬泛性。
這種不正當(dāng)競爭規(guī)制的寬泛性，一方面有利于克服對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性等局限，具有靈活性，[8]（P124）有利于保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的利益和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序；另一方面，由于絕大多數(shù)不正當(dāng)競爭行為都是以商業(yè)言論形式表現(xiàn)出來的，如誤導(dǎo)、毀譽(yù)、驚秫、比較廣告等行為，當(dāng)某種商業(yè)言論行為同時(shí)涉及到不正當(dāng)競爭與社會公共利益時(shí)，這種寬泛性的規(guī)制就可能會導(dǎo)致不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突。換言之，對以商業(yè)言論形式表現(xiàn)出來的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制可能會損害表達(dá)者憲法上的商業(yè)言論自由權(quán)。
一旦不公平競爭規(guī)制的商業(yè)言論行為同時(shí)涉及到競爭利益和其他重大公共利益之爭時(shí)，法院依據(jù)不公平競爭法一般條款所作的解釋的作用就可能會明顯不足，因?yàn)檫m用不正當(dāng)競爭法于商業(yè)言論行為，一般都會對該商業(yè)言論行為進(jìn)行限制，而這種限制顯然會損害表達(dá)者憲法上的商業(yè)言論自由權(quán)。因此，必須依據(jù)憲法對不正當(dāng)競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突進(jìn)行平衡。換言之，必須在憲法的范圍內(nèi)，對不正當(dāng)競爭規(guī)制對憲法基本權(quán)利如言論、意見自由所構(gòu)成的限制是否具有合理性進(jìn)行考量，權(quán)衡利益的輕重而作出更合理的選擇。質(zhì)言之，法院對一般條款的解釋適用也必須具有合憲性。
（二）言論、商業(yè)言論的非確定性與商業(yè)言論自由的有限性
1．言論及分類
言論自由，亦稱表達(dá)自由，是指人人享有以口頭、書面以及其他形式獲取、傳遞、持有信息、思想的權(quán)利。言論自由屬于憲法權(quán)利，是最基本的人權(quán)之一，也是“構(gòu)成民主社會的根基之一，構(gòu)成社會進(jìn)步和每個(gè)人的發(fā)展的基本條件之一”（注：）。但憲法保護(hù)的是意見表達(dá)，而非事實(shí)主張（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意見表達(dá)包含評價(jià)與認(rèn)識要素，不存在正確與錯誤之分，而只具有說服力強(qiáng)弱之別。意見表達(dá)不管是理性的還是感性的、有理由的還是沒理由的以及是否被他人認(rèn)為是有用的還是有害的、有價(jià)值的還是無價(jià)值的，都受憲法保護(hù)（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。
各國憲法及國際公約對言論自由的保護(hù)并不以言論的分類為基礎(chǔ)，這導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了兩種保護(hù)方法：第一種方法是推定所有言論相同，并以一種特別的方式來平衡各種不同利益。如聯(lián)合國人權(quán)委員會在約翰·巴蘭特恩等訴加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．聯(lián)合國人權(quán)委員會在平衡相關(guān)各方利益后裁定，魁北克禁止戶外英語廣告的立法侵犯了表達(dá)自由。）中，就明確拒絕了承認(rèn)任何表達(dá)形式受到“不同程度的限制”。但這種方法有可能導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)亍巴保╝ssimilate）不同類型表達(dá)，其結(jié)果可能是高價(jià)值言論的作用被削弱，低價(jià)值言論會受到過強(qiáng)的保護(hù)。[9]（P16）第二種方法是對不同類型的言論進(jìn)行區(qū)分，對不同類型言論提供不同程度的保護(hù)。雖然這種分類保護(hù)可能會導(dǎo)致錯誤分類的風(fēng)險(xiǎn)，但這種分類保護(hù)反映了各種言論表達(dá)形式的不同價(jià)值，也有助于防止法官不適當(dāng)?shù)亍巴保╝s-similate）各種不同的表達(dá)形式。[9]（P16）這一方法已為歐盟和美國所采用。本文的分析即采用第二種方法。
依據(jù)言論價(jià)值的不同，可以將言論分為受保護(hù)的言論和不受保護(hù)的言論；受保護(hù)的言論又可分為政治言論、藝術(shù)言論及商業(yè)言論。一般而言，三種言論具有不同的重要性，從而在受保護(hù)的程度上也有不同，從政治言論到藝術(shù)言論再到商業(yè)言論，呈現(xiàn)為保護(hù)程度遞減的趨勢。[10]（P67）這種保護(hù)上所存在的差別待遇，源于各種言論的價(jià)值及其他方面的重大差別。政治言論受到最大程度的保護(hù)，是因?yàn)樗凶罡叩纳鐣䞍r(jià)值，能夠在自由和開放的辯論中增進(jìn)社會利益。而且，政治言論是一種“雙重性”的公共產(chǎn)品，如果不對政治言論予以最大程度的保護(hù)，將會導(dǎo)致相關(guān)政治信息的市場供應(yīng)不足以及政府過度管制。相反，商業(yè)言論具有“弱”公共產(chǎn)品的特性，類似于一種私人產(chǎn)品就像廣告可以增加表達(dá)者營業(yè)額一樣，商業(yè)言論所傳達(dá)信息的大多數(shù)利益可以由生產(chǎn)者獲得。[2]（P83－84）
2．商業(yè)言論的非確定性
對于政治言論和藝術(shù)言論受憲法保護(hù)，人們一般并無歧義。但對于何謂商業(yè)言論以及商業(yè)言論是否屬于憲法上所保護(hù)的言論，則存有爭議。
歐美曾尋求對商業(yè)言論作出界定。一般而言，商業(yè)性言論只要包含了意見表達(dá)的評價(jià)性的內(nèi)容，就屬于言論自由保護(hù)范圍（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但這一標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美國最高法院認(rèn)為，有關(guān)商業(yè)言論的定義受到限制，其核心可以被看作“是對商業(yè)交易的建議”，它包含三個(gè)要素：經(jīng)濟(jì)動機(jī)；以廣告形式；針對某一產(chǎn)品。依據(jù)這一概念，商業(yè)言論的外延過于狹窄，因?yàn)槟承┥虡I(yè)言論并非以廣告的形式出現(xiàn)。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承認(rèn)，商業(yè)言論的界限具有不確定性，并且提出了依據(jù)發(fā)言者、目標(biāo)受眾和信息內(nèi)容來判斷該言論的性質(zhì)。
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