[ 葉金強 ]——(2012-3-14) / 已閱17184次
[51]參見[德]迪特爾•施瓦布：《人格權(quán)之侵害與慰撫金》，席智國譯，載《研究生法學(xué)》2005年第1期。
[52]參見注[23]。
[53]See Mark Geistfeld, Placing a Price on Pain and Suffering: A Method for Helping Juries Determine Tort Damages for Nonmonetary Injuries,83 Calif. L. Rev. 773 （1995），p.775.
[54]Vgl. Claus Ott/Hans-Bernd Schafer, Schmerzensgeld bei Korperverletzungen, JZ （1990），S.567.
[55]參見注[54]，第573頁。
[56]See Harvey Mcgregor, Mcgregor on Damages, London: Sweet＆Maxwell, 17th. 2003, p. 1300.
[57]Vgl. Kotz, Wagner, Deliktsrecht, Munchen: Luchterland, 10. Aufl. 2006. S.277.
[58]Vgl. Hacks/Ring/Bohm, Schmerzensgeldbetrage 2011, Deutscher Anwaltverlag Gm, 29. Auflage, 2010.
[59]參見注[20]，第440頁。
[60]德國法上，“商業(yè)化”是作為一種擴展撫慰金請求權(quán)范圍的工具而被使用的。通過“商業(yè)化”途徑，非物質(zhì)損害被擬制為物質(zhì)損害而獲得救濟，民法典第253條第1款關(guān)于撫慰金請求權(quán)限定干法律規(guī)定情形的規(guī)則因此被突破。
[61]參見注[3]，第278頁。
[62]對于該問題，筆者將另有專文《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》進行探討。
[63]參見注[53]，第781頁。
[64]參見注[38]，第235頁。
[65]在日本法上，對不具備接受了金錢支付就得以使苦痛得到撫慰這樣的精神感受能力的嬰兒和已經(jīng)無法感覺苦痛的植物狀態(tài)的人，也并不否定其獲得撫慰金的權(quán)利。參見注[36]。
[66]參見注[46]，第253-254頁。
[67]實際上，無法和任何市場“攀上或遠或近的親戚關(guān)系”之物的價值評定，常會轉(zhuǎn)向精神利益訴求，從而進入精神損害判定的模式之中，例如，你出生時留下的泥制腳印之價值的確定。但是，當你成為一個名人，有許多人希望得到該泥制腳印時，市場價格就可能形成，價值評估難題也迎刃而解。這里，追隨者的情感價值，被物化為金錢了。而在原初階段，所有的物質(zhì)價值可能均是立基于精神性的評價。
[68]參見注[3]，第286頁。
[69]參見注[2]。
[70]參見鄭海軍、劉凱：《精神損害賠償中的利益衡量》，載《法學(xué)雜志》2010年第8期。2001年最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條規(guī)定的確定精神損害賠償數(shù)額所需要考慮的因素包括：侵權(quán)人的過錯程度；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；侵權(quán)行為造成的后果；侵權(quán)人的獲利情況；侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；受訴法院所在地的平均生活水平。
[71]參見注[49]，第99頁。
[72]Vgl. Ute Walter, Geschichte des Anspruchs auf Schmerzensgeld, Ferdinand Schoningh, Paderbom, 2004, S.437ff.
[73]See Ernst Kamer/Helmut Koziol, Non-Pecuniary Loss under Austrial law, in Horton Rogers （eds），Damages for Non-Pecuniary Loss in aComparative Perspective, Wien: Springer Verlag, 2001，p.23.
[74]參見注[47]，第430頁。
[75]參見注[2]。
[76]參見注[46]，第256頁。
[77]被侵害利益的保護力度和行為正當化程度，處于違法性要件之下，由二者的分量來決定違法性要件是否具備以及相應(yīng)的滿足程度。
[78]參見注[20]，第443頁。
【參考文獻】
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{5}Horton Rogers （eds.），Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, Wien: Springer Verlag, 2001．
{6}Kotz, Wagner, Deliktsrecht, Munchen: Luchterland, 10. Aufl. 2006.
{7}曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。
{8}于敏：《日本侵權(quán)行為法上的撫慰金制度研究》，載《外國法譯評》1998年第2期。
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