[ 劉國(guó) ]——(2012-3-15) / 已閱19626次
憲法解釋方法具有很強(qiáng)的操作性和實(shí)踐性，它歷來(lái)深受法理學(xué)的影響，在特定情形下解釋者采用何種解釋方法，很大程度上視解釋者受何種法哲學(xué)觀的指引而定。正如斯托里大法官所說(shuō)，所有公共討論中所產(chǎn)生的多數(shù)困難，源于爭(zhēng)論各方缺乏一些明確的或默視的統(tǒng)一解釋規(guī)則，而這又是由于不同論者采用了非常不同的學(xué)說(shuō)，同一論者在不同時(shí)期使用不同的話(huà)語(yǔ)，這樣的情況屢見(jiàn)不鮮。 [29]20世紀(jì)法理學(xué)的新發(fā)展有力地促進(jìn)了憲法解釋方法的變革。
19世紀(jì)的法律實(shí)證主義將研究概念當(dāng)作法學(xué)的主要任務(wù)，由于這種法律形式主義的概念法學(xué)在19世紀(jì)的法理學(xué)中占主導(dǎo)地位，受其影響，當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為憲法解釋就是對(duì)憲法文本中的概念進(jìn)行闡釋?zhuān)磺薪忉尫椒ǎㄈ缥牧x的方法、目的的方法和歷史的方法等）的采用，實(shí)際上都是為了說(shuō)明憲法文本中的概念的需要。這種傳統(tǒng)的憲法解釋方法被稱(chēng)之為憲法解釋的定義模式（defining mode）。 [30]憲法解釋的定義模式就是解釋者通過(guò)對(duì)憲法中的詞語(yǔ)下定義的方式來(lái)闡明憲法條文的內(nèi)容和含義。
由于法律實(shí)證主義影響下的定義模式的缺陷，這種解釋方法在20世紀(jì)遭到越來(lái)越多的學(xué)者的反對(duì)，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放棄定義模式這種形式主義的憲法解釋方法。羅斯科·龐德教授提出，憲法解釋的任務(wù)之一就是“權(quán)衡和衡量部分吻合或業(yè)已沖突的各種利益，并合理地協(xié)調(diào)或調(diào)節(jié)之�！� [31] Steven Shiffrin教授也認(rèn)為，“衡量是憲法解釋的必要程序�！� [32]在學(xué)術(shù)界的影響下，釋?xiě)椪咴谄鋺椃ń忉尩膶?shí)踐中逐漸放棄了定義模式解釋方法，轉(zhuǎn)而接受學(xué)者的主張，采用衡量模式（balancing mode）的解釋方法，以至這種方法成為20世紀(jì)以來(lái)憲法解釋的一種重要方法。
憲法解釋的衡量模式之所以受到學(xué)者和釋?xiě)椪叩那嗖A和重視，除了之前的定義模式自身的缺陷之外，從其理論基礎(chǔ)來(lái)看，主要是在法理學(xué)內(nèi)部所發(fā)生的變革所至。在20世紀(jì)之前，形式主義的概念法學(xué)在法學(xué)中占了支配地位，進(jìn)入20世紀(jì)之后，法律形式主義受到持續(xù)和猛烈的抨擊。法律實(shí)踐的發(fā)展使人們認(rèn)識(shí)到，定義模式的形式主義思維方式是無(wú)效的，因此需要發(fā)展出更加功能化的解釋方法去替代形式主義的定義模式。在憲法解釋領(lǐng)域，衡量模式解釋方法的出現(xiàn)是對(duì)定義模式存在的根本缺陷的回應(yīng)，是法律形式主義和概念法學(xué)走向崩潰的趨勢(shì)的反映；它建立在20世紀(jì)發(fā)達(dá)的法理學(xué)基礎(chǔ)之上，是對(duì)現(xiàn)實(shí)世界知識(shí)和社會(huì)變遷的回應(yīng)。 [33]
19世紀(jì)的概念法學(xué)以“概念數(shù)學(xué)”的方法，對(duì)法律解釋進(jìn)行邏輯式的操作，甚至認(rèn)為社會(huì)上可能發(fā)生的各種問(wèn)題，只須將各種法律概念像“數(shù)學(xué)公式”那樣演算一番即可導(dǎo)出正確答案。這種觀點(diǎn)受到社會(huì)法學(xué)者的強(qiáng)烈反對(duì)。1913年德國(guó)學(xué)者野爾立息在其《法社會(huì)學(xué)的基礎(chǔ)理論》一書(shū)中強(qiáng)調(diào)，對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中錯(cuò)綜復(fù)雜利益的認(rèn)識(shí)，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中有很多利益相互交錯(cuò)，法學(xué)者必須先對(duì)相互沖突的利益予以認(rèn)識(shí)，根據(jù)法律的目的加以衡量、決定，才能完成其任務(wù)，法律的邏輯不過(guò)是達(dá)到此目的的手段而已。 [34]社會(huì)法學(xué)者認(rèn)為，法律不可能盡善盡美，有需要解釋者予以闡釋的意義晦澀之處，有需要解釋去補(bǔ)充的法律漏洞存在，有需要根據(jù)情況變更而為漸進(jìn)解釋之時(shí)。所有這些情況，都需要解釋者除了對(duì)憲法語(yǔ)詞概念進(jìn)行闡釋之外，采用更切合實(shí)際的、更為功能化的解釋方法。
法社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)來(lái)檢測(cè)的理性。 [35]他們注重法律的實(shí)際社會(huì)效果以及使法律具有實(shí)效的手段和法律個(gè)殊化運(yùn)用的重要性。認(rèn)為不考慮人類(lèi)社會(huì)的實(shí)際情勢(shì)，就不可能理解法律。本杰明·卡多佐認(rèn)為：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量，在某個(gè)具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值；在法院活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)稱(chēng)的發(fā)展，對(duì)稱(chēng)性所服務(wù)的社會(huì)利益要通過(guò)衡平和公道或其他社會(huì)福利的因素所服務(wù)的社會(huì)利益來(lái)保持平衡。 [36]
法的理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間事實(shí)上始終存在著距離，法律適用者必須經(jīng)常對(duì)相互沖突的利益加以權(quán)衡，盡可能明智地確定何者具有更為重要的意義。羅斯科·龐德教授說(shuō)道：“一種法律制度的成功，就在于它在極端任性的權(quán)力與極端受約束的權(quán)力之間達(dá)到并維持了平衡。這種平衡不可能長(zhǎng)期維持下去，文明的進(jìn)步會(huì)不斷地使它失去平衡。通過(guò)將理性運(yùn)用于經(jīng)驗(yàn)之上，這種平衡又會(huì)得到恢復(fù)。政治組織社會(huì)也只有以這種方式才能使自己永久地存在下去。” [37]衡量模式的憲法解釋方法就是建立在以上理論基礎(chǔ)之上的。
在法社學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的利益法學(xué)認(rèn)為，法律規(guī)范為解決利益沖突而制定了原則和原理，我們必須把法律規(guī)范看成是價(jià)值判斷，即相互沖突的社會(huì)群體中的一方利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于另一方的利益，或者該沖突雙方的利益應(yīng)當(dāng)服從第三方的利益或整個(gè)社會(huì)的利益。適用法律者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)所涉及的利益、評(píng)價(jià)這些利益各自的分量、在正義的天平上對(duì)它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)去確保其間最重要的利益和優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡。 [38]現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家認(rèn)為，形式化的定義是抽象的，沒(méi)有固定的真理，它們所具有的任何真理來(lái)自于現(xiàn)實(shí)中的影響。 [39]美國(guó)學(xué)者杰羅米·弗蘭克（Jerome Frank）把那種認(rèn)為人有能力使法律穩(wěn)定且固定不變的觀點(diǎn)看作是一個(gè)“基本的法律神話(huà)”（basic legal myth）和兒童“戀父情節(jié)”(father complex)的殘余。 [40]對(duì)法律現(xiàn)實(shí)主義者來(lái)說(shuō)，法律是一種人類(lèi)判斷的創(chuàng)造物，只是一組事實(shí)而不是一種規(guī)則體系，亦即是一種活的制度而不是一套刻板的規(guī)范。按照這種觀點(diǎn)，憲法條文的含義是解釋者對(duì)其進(jìn)行解釋時(shí)根據(jù)特定情況創(chuàng)造出來(lái)的，而不是固定在憲法詞語(yǔ)的定義之中。畢竟對(duì)一個(gè)憲法詞語(yǔ)的解釋將對(duì)現(xiàn)實(shí)世界產(chǎn)生影響，因此解釋?xiě)?yīng)以一種深思熟慮的方式進(jìn)行，需要協(xié)調(diào)憲法理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的沖突，以實(shí)現(xiàn)憲法的目標(biāo)和精神。
傳統(tǒng)實(shí)證主義法學(xué)以反對(duì)形而上學(xué)為名，否定自然法關(guān)于法的正義價(jià)值的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律的本質(zhì)是不可知的，法律的價(jià)值是無(wú)法判斷的，法學(xué)的任務(wù)只是從現(xiàn)象上認(rèn)識(shí)法律，對(duì)實(shí)在法規(guī)范進(jìn)行分析、加工整理。進(jìn)入20世紀(jì)、尤其是二戰(zhàn)之后，實(shí)證主義這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)有所改觀，如哈特不僅提出并論述了“最低限度內(nèi)容的自然法”，而且認(rèn)為，對(duì)具有重大憲法意義的判決，涉及道德價(jià)值之間的選擇，應(yīng)在相互競(jìng)爭(zhēng)的利益之間力求公正的權(quán)衡， [41]不參照任何特定內(nèi)容或社會(huì)需要而以純粹形式的觀點(diǎn)去定義法律是錯(cuò)誤的。 [42]正是由于實(shí)證主義法學(xué)的這種轉(zhuǎn)向，現(xiàn)代憲法解釋才走出了以憲法概念體系營(yíng)造的迷宮，不再?lài)@制憲者所使用的語(yǔ)詞打轉(zhuǎn)，解釋者在新的理論之光照耀下，他們眼前豁然一亮，終于發(fā)現(xiàn)了憲法解釋方法的真諦。在許多涉及憲法解釋的案件中，正義觀念得到廣泛使用，特別是當(dāng)下述情形即天平一端過(guò)重或明顯而強(qiáng)烈需要救濟(jì)的時(shí)候，法院會(huì)愿意以基本正義和公平為理由而同意新的權(quán)利要求或辯護(hù)。 [43]
龐德認(rèn)為，法律科學(xué)的特征之一就是，法律科學(xué)發(fā)展出了一種功能觀，因此它不僅追問(wèn)法律是什么以及法律是如何成其為法律這樣的問(wèn)題，而且還追問(wèn)法律做什么、法律如何做這些事情以及人們?nèi)绾闻κ狗勺龅酶玫葐?wèn)題。 [44] “法學(xué)家必須從目的論的角度出發(fā)研究法律；法學(xué)家必須觀察各種法律要素是如何在其各自的運(yùn)作過(guò)程中證明自身的：它們的運(yùn)作將會(huì)導(dǎo)致有用的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致有害的結(jié)果、將會(huì)導(dǎo)致與文化相一致的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致與文化相反對(duì)的結(jié)果，以及將會(huì)使價(jià)值據(jù)以得到公正評(píng)價(jià)的結(jié)果還是會(huì)導(dǎo)致使價(jià)值得到不公正評(píng)價(jià)的結(jié)果。” [45]根據(jù)這種理論，在將具有原則性的抽象憲法條文轉(zhuǎn)化為具有可操作性的規(guī)范而進(jìn)行解釋時(shí)，由于對(duì)抽象憲法條文的解釋很可能不止一種，在有多種解釋的情況下，解釋者必須先選擇一種最好的解釋?zhuān)缓笤賹⑵溆糜谔囟ò讣�，以使之能產(chǎn)生更好的結(jié)果，從而更有利于實(shí)現(xiàn)憲法的精神和目標(biāo)。憲法在法規(guī)范體系中的最高性決定了憲法解釋較一般法律解釋具有更為廣泛的社會(huì)影響性，因此，在憲法解釋中，將因解釋所作決定可能產(chǎn)生的社會(huì)影響列為解釋的一項(xiàng)考慮因素的結(jié)果取向解釋方法，成為現(xiàn)代憲法解釋的一種重要方法。
總之，隨著20世紀(jì)以來(lái)社會(huì)結(jié)構(gòu)所發(fā)生的巨大變遷，法理學(xué)內(nèi)部也發(fā)生了一系列的變革，19世紀(jì)形式主義的概念法學(xué)在法學(xué)中占主導(dǎo)地位的局面因新興的法學(xué)流派的出現(xiàn)而消失。憲法解釋者猶如在怒濤洶涌的大海中茫然不知所措的水手陡然發(fā)現(xiàn)了救生船一樣，正當(dāng)他們?cè)诟拍罘▽W(xué)成為眾矢之的情況下而處于困惑中時(shí)，這些新的法學(xué)理論為他們?cè)谛碌臍v史時(shí)期從事憲法解釋提供了理論導(dǎo)引和堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。法理學(xué)界所發(fā)生的這種變革是現(xiàn)代憲法解釋方法區(qū)別于傳統(tǒng)憲法解釋方法的內(nèi)在緣由。
注釋:
[1] 這里，“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”這兩個(gè)概念是基于憲法解釋方法在實(shí)踐發(fā)展過(guò)程中的變化與演進(jìn)而作的界分，從時(shí)間上來(lái)看，大致而言，傳統(tǒng)憲法解釋方法是指二十世紀(jì)初之前的憲法解釋方法，現(xiàn)代憲法解釋方法則是指二十世紀(jì)初之后、尤其是第二次世界大戰(zhàn)后迄今的憲法解釋方法。
[2] 參見(jiàn)陳琥：《歷史法學(xué)》，法律出版社2005年版，第100頁(yè)。
[3] 參見(jiàn)Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35.
[4] [美]博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第533頁(yè)。
[5] [德]汗斯-格奧爾格·加達(dá)默爾：《真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社2004年版，第551頁(yè)。
[6] 憲法解釋與憲法闡釋的區(qū)別，可參見(jiàn)[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋?zhuān)何谋竞x、原初意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)、劉國(guó)、柳建龍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第4—12頁(yè)。
[7] 參見(jiàn)陳琥：《歷史法學(xué)》，法律出版社2005年版，第67頁(yè)。
[8] 轉(zhuǎn)引自陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第296頁(yè)。
[9] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第51頁(yè)。
[10] 高中：《后現(xiàn)代法學(xué)思潮》，法律出版社2005年版，第150-151頁(yè)。
[11] [美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第43頁(yè)。
[12] 薄振峰：《當(dāng)代西方綜合法學(xué)思潮》，法律出版社2005年版，第124頁(yè)。
[13] 見(jiàn)姜士林等主編：《世界憲法全書(shū)》，青島出版社1997年版，第791頁(yè)。
[14] 見(jiàn)[日]宮澤俊義：《日本國(guó)憲法精解》，董燔興譯，中國(guó)民主法制出版社1990年版，第165、169頁(yè)。
[15] 轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第39頁(yè)。
[16] 參見(jiàn)[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第4-5頁(yè)。
[17] [美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第129頁(yè)。
[18] [英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第13頁(yè)。
[19] 參見(jiàn)[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第118-119頁(yè)。
[20] 參見(jiàn)[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第5頁(yè)。
[21] Kelsen, The Pure Theory of Law, transl. M. Knight (Berkeley, 1967), p4. 轉(zhuǎn)引自[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第122頁(yè)。
[22] 參見(jiàn)[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第115-117頁(yè)。
[23] 參見(jiàn)薄振峰:《當(dāng)代西方綜合法學(xué)思潮》，法律出版社2005年版，第37-38頁(yè)。
[24] 參見(jiàn)沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第45-50頁(yè)。
[25] 張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第77頁(yè)。
[26] 參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第188-189頁(yè)。
[27] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第144頁(yè)。
[28] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第354頁(yè)。
[29] 參見(jiàn)[美]約瑟夫·斯托里：《美國(guó)憲法評(píng)注》，毛國(guó)全譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第149頁(yè)。
[30] 參見(jiàn)Jeffrey M. Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality, Greenwood Press 2001, p35.
[31] [美]詹姆斯·安修：《美國(guó)憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第190頁(yè)。
[32] Steven Shiffrin, The Frist Amendment and Economic Regulation: Away from a General Theory of the First Amendment, 78 NW. U. L. Rev (1984). p1212-1249.
[33] 參見(jiàn)T. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Balancing, 96 Yale. L. J (1987). p949.
[34] 轉(zhuǎn)引自楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第94頁(yè)。
[35] [美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第296頁(yè)。
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