[ 于穎 ]——(2012-3-21) / 已閱27126次
《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條評析
——我國國際私法對消費者之保護(hù)
于穎 武漢大學(xué)法學(xué)院
關(guān)鍵詞: 消費者保護(hù)/保護(hù)性沖突規(guī)范/消費者經(jīng)常居所地
內(nèi)容提要: 新通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條是我國首個關(guān)于消費者合同法律適用的規(guī)定，本文專門針對該條進(jìn)行評析，認(rèn)為該條款在我國國際私法保護(hù)消費者方面邁出了歷史性的一步，但同時存在諸多不盡人意之處，通過對國際私法保護(hù)消費者的理論基礎(chǔ)及適用方法進(jìn)行分析，探尋第42條缺陷產(chǎn)生之原因，進(jìn)而提出對該條款的改進(jìn)意見。
2010年10月28日，第11屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第17次會議通過《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），該法將于2011年4月1日起施行。這是我國建國以來的首部國際私法法典，其中第42條是關(guān)于消費者合同法律適用的專門規(guī)定。雖然我國《中華人民共和國民法通則》[1]和《中華人民共和國合同法》[2]中都有關(guān)于合同法律適用的沖突規(guī)范，但是并未對消費者合同法律適用做出規(guī)定。《法律適用法》第42條的規(guī)定是我國立法首次表明區(qū)別對待消費者合同與普通商業(yè)合同法律適用原則的立場，本條款最大的進(jìn)步在于采用保護(hù)性的立法方式保護(hù)合同關(guān)系中的弱方當(dāng)事人；突破傳統(tǒng)連結(jié)點的局限，采納新的連結(jié)點“消費者經(jīng)常居所地”，以此代替“當(dāng)事人意思自治”作為消費者合同法律適用的首要連結(jié)點；同時對“當(dāng)事人意思自治”這一連結(jié)點的適用予以限制。然而第42條的規(guī)定并不完善，欲洞見其內(nèi)在原因，必須從國際私法保護(hù)消費者的法哲學(xué)基礎(chǔ)之分析與歷史流衍的梳理中尋找依據(jù)。
一、國際私法保護(hù)消費者的法哲學(xué)基礎(chǔ)與歷史流衍
與普通的商業(yè)合同相比較，消費者合同普遍具有如下特點：當(dāng)事人掌握的合同標(biāo)的物信息不對稱導(dǎo)致消費者了解的信息存在瑕疵；當(dāng)事人地位不平衡導(dǎo)致雙方不平等的定價權(quán)；[3]在出現(xiàn)糾紛后，由于訴訟成本高昂、程序耗時，消費者往往得不到有效的救濟(jì)。因此，國際組織及世界各國立法都對消費者合同適用與普通商業(yè)合同不同的法律原則，以保護(hù)合同中的消費者。
（一）國際私法保護(hù)消費者的法哲學(xué)基礎(chǔ)
消費者保護(hù)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是：在消費者合同關(guān)系中，相對于經(jīng)營者來說，消費者無論是經(jīng)濟(jì)上還是社會上都處于弱勢地位，必須要通過立法予以保護(hù)。[4]保護(hù)性立法的天平是向弱者傾斜的，其正當(dāng)性要從當(dāng)代社會實質(zhì)正義的價值目標(biāo)中找尋依據(jù)。正義包括矯正正義和分配正義兩類，矯正正義的目的在于對錯誤行為進(jìn)行修正，如通過賠償對受害者的損失進(jìn)行修正，此乃通過對錯誤行為的制裁得到個案結(jié)果的平衡而實現(xiàn)法律的正義目標(biāo)；分配正義是通過在社會不同利益集團(tuán)之間進(jìn)行資源的再分配，表現(xiàn)在將利益從某一社會集團(tuán)向另一社會集團(tuán)轉(zhuǎn)移，以達(dá)到實質(zhì)正義的目標(biāo)。[5]將消費者作為弱者予以保護(hù)，通過保護(hù)性立法向弱者分配更多的利益，就是從分配正義的角度發(fā)揮法律的正義功能。[6]
歐洲學(xué)者自20世紀(jì)70年代就提出有必要通過國際私法保護(hù)以消費者為代表的弱方當(dāng)事人，以追求沖突法的實質(zhì)正義的觀點。[7]因為，如果對弱方當(dāng)事人的保護(hù)性規(guī)定僅僅停留在國內(nèi)實體法的層面，即便是一國國內(nèi)法以犧牲合同自由為代價來保護(hù)消費者，可能會出現(xiàn)被保護(hù)方的對方當(dāng)事人選擇保護(hù)程度較低的其他國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，那么消費者還是得不到實質(zhì)保護(hù)。因此，消費者保護(hù)的哲學(xué)基礎(chǔ)必須延伸至沖突法的領(lǐng)域，對當(dāng)事人的選擇權(quán)限予以限制。[8]“有利的法”（lex favoritstis）這一沖突規(guī)范原則是消費者保護(hù)哲學(xué)在沖突法中的具體表現(xiàn)，即要適用對弱者有利的法律�！斑m用弱方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律”這一沖突規(guī)范就是由該保護(hù)原則所派生出來的。[9]在消費者合同領(lǐng)域，“適用消費者經(jīng)常居所地的法律”結(jié)合“限制當(dāng)事人意思自治”則被國際公約與各國立法所最廣泛采用，作為保護(hù)消費者的國際私法準(zhǔn)則。
（二）國際私法保護(hù)消費者的歷史流衍
消費者法作為一個現(xiàn)代社會現(xiàn)象而存在，[10]其歷史并不久遠(yuǎn)。自由主義哲學(xué)賦予合同當(dāng)事人最大的自由以追求經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致合同關(guān)系中處于強(qiáng)勢地位的一方當(dāng)事人有機(jī)會利用和壓制弱方當(dāng)事人，[11]20世紀(jì)60年代的消費者保護(hù)立法運(yùn)動伴隨著戰(zhàn)后消費者社會的成長開始迅猛發(fā)展，各國紛紛通過法律干預(yù)為合同中的弱方當(dāng)事人提供最低限度的保護(hù)，這些保護(hù)性的制度逐漸形成消費者法。在國際私法漫長的發(fā)展歷程中，消費者保護(hù)更是一個非常年輕而充滿變幻的課題。傳統(tǒng)的消費者合同一般都不具有國際因素，[12]但隨著科技的發(fā)展、市場的開放、交通的便捷、旅客的流動、通訊的發(fā)達(dá)，特別是網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為消費者提供越來越多的機(jī)會進(jìn)行跨國消費，全球化的趨勢使得消費者在合同中的弱勢地位愈發(fā)惡化，對跨境消費者合同中消費者的保護(hù)，國際私法的作用昭然不可沒。
盡管美國是20世紀(jì)沖突法革命的先鋒，但是國際私法保護(hù)消費者運(yùn)動卻是發(fā)端于歐洲。1980年，馮梅倫教授在向海牙國際私法會議第14次大會提交的《某些消費商品買賣法律適用公約》草案報告中，首次提出區(qū)別普通商業(yè)合同和消費者合同的適用規(guī)則，并提出對消費者適用特別的保護(hù)性沖突規(guī)范。[13]同年的歐盟《合同義務(wù)法律適用公約》，即“1980年羅馬公約”，就采納了馮梅倫教授的理念并在第5條中規(guī)定：消費者合同要適用消費者經(jīng)常居所地法；當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其他法律，但這種選擇不得剝奪消費者住所地法的強(qiáng)制規(guī)定所賦予消費者的保護(hù)。該公約確立了“有利于消費者原則”，是首個采用保護(hù)性沖突規(guī)范規(guī)則保護(hù)消費者的立法。[14]“羅馬Ⅰ條例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年羅馬公約”，并延續(xù)了羅馬公約的上述原則，規(guī)定消費者應(yīng)受其慣常居住地國法律的保護(hù)，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律不得減損此種保護(hù)的程度。受歐洲的影響，美洲國家近年來對消費者保護(hù)的國際私法立法體現(xiàn)出極高的熱情，自2003年開始，美洲國家間組織（OAS）積極采取行動致力于跨境消費者保護(hù)國際私法的統(tǒng)一，提出一系列保護(hù)跨境消費者（包括跨境電子消費者合同）的國際私法公約草案。[16]最有建設(shè)性的是巴西政府提交的《美洲國家跨境消費者合同的法律適用公約草案》，[17]該草案若獲通過將會是世界上首部規(guī)定消費者合同法律適用的專門性的國際私法法典。在各國國內(nèi)法層面，歐洲國家較早在立法中確立消費者保護(hù)的國際私法原則，例如瑞士1987年的《瑞士國際私法》第120條就是一條專門的消費者保護(hù)條款；國際私法保護(hù)消費者的理念從歐洲迅速蔓延至美洲，美國從1981年在消費者合同的案件中開始采用保護(hù)性適用方法，[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相關(guān)規(guī)定。至今，許多國家的國內(nèi)立法中都已確立了消費者合同適用保護(hù)性沖突規(guī)范的原則。[20]
二、《法律適用法》第42條的進(jìn)步與局限
根據(jù)我國《法律適用法》第41條，一般債權(quán)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的確定首先要適用當(dāng)事人意思自治原則；其次是特征性履行或最密切聯(lián)系原則。而《法律適用法》第42條基于消費者合同的特殊性，將消費者作為合同關(guān)系中的弱方當(dāng)事人，適用專門的向消費者利益傾斜的法律適用規(guī)則以保護(hù)消費者。該條可以融釋為以下三點：第一，消費者合同法律適用的一般原則為消費者經(jīng)常居所地法；第二，如果消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律，則適用商品、服務(wù)提供地法律；第三，如果經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，則適用商品、服務(wù)提供地法律。對于上述三條適用原則的深度疏解令人亦喜亦憂，問題舉要如下：
（一）第42條雖對“當(dāng)事人意思自治”進(jìn)行限制，但限制目的并不清晰
雖然“當(dāng)事人意思自治”是確定合同關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的首要連結(jié)點，[21]但是在《法律適用法》第42條中卻首次對“當(dāng)事人意思自治”予以限制。傳統(tǒng)國際私法中，“當(dāng)事人意思自治”是決定合同關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法最重要的連結(jié)因素，這一連結(jié)因素對于雙方都是經(jīng)營者的商業(yè)合同來說是可以接受的。[22]然而這一連結(jié)點適用在消費者合同中是否恰當(dāng)？[23]因為在消費者合同中，經(jīng)營者會利用消費者的弱者地位通過格式合同條款，選擇對自己有利的法律。此時的意思自治并非雙方當(dāng)事人合意的體現(xiàn)，而是提供格式條款的那一方當(dāng)事人單方的意思自治。[24]如果“當(dāng)事人意思自治”開始成為強(qiáng)者支配弱者的工具，其在國際私法中的就毫無價值。[25]因此，“當(dāng)事人意思自治”在消費者合同中必須予以限制。[26]雖然歐洲和美國各有不同的國際私法制度，但是在這個問題上都持相同態(tài)度，[27]均對消費者合同中的“當(dāng)事人選擇的法律”進(jìn)行限制，從而防止經(jīng)營者誘使消費者簽訂格式合同、按照經(jīng)營者的意圖選擇法律的現(xiàn)象的發(fā)生�！斗蛇m用法》第42條對“當(dāng)事人意思自治”這一連結(jié)點并非全然否定，根據(jù)第42條的規(guī)定，如果消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律，則適用商品、服務(wù)提供地法律。這一規(guī)定并未完全放棄“當(dāng)事人意思自治”這一連結(jié)點，而是一種有限制的意思自治，限制消費者合同關(guān)系中的強(qiáng)者，將權(quán)力分配給合同關(guān)系中的弱方當(dāng)事人，這種理念無疑是我國國際私法立法的一次大飛躍。
《法律適用法》雖然在第42條上體現(xiàn)了立法觀念的進(jìn)步，然而第42條在未來的適用過程中可能出現(xiàn)如下的問題：首先，從選擇的內(nèi)容來看，是否只要選擇商品提供地法律，就要適用之？是否無須顧及該地法律的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是否低于消費者經(jīng)常居所地法律的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)？也無須顧及該地的法律是否與消費者經(jīng)常居所地法律的強(qiáng)制規(guī)范相沖突？其次，從選擇的方式和時間來看，如果消費者的選擇是在與經(jīng)營者簽訂合同之時，若經(jīng)營者提供的格式合同中規(guī)定適用商品提供地法律，消費者簽訂了該合同是否就意味著消費者同意適用該法律？消費者在沒有專業(yè)律師的指導(dǎo)下所進(jìn)行的選擇，是否是其真實的意思表達(dá)？因為其可能并不知道他選擇的法律是否對自己有利。另外，消費者合同法律適用中的強(qiáng)制規(guī)則已經(jīng)成為國際私法的一個不容忽視的重要問題，強(qiáng)制規(guī)則是不能被合同所排除、改變或限制的法律規(guī)定。[28]在《法律適用法》第42條中并未有相關(guān)規(guī)定，雖然本法第4條規(guī)定：中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。但是也只是對我國法律中的強(qiáng)制規(guī)則做出規(guī)定，這種無視其他國家的強(qiáng)制規(guī)則的做法有欠周全。因此，第42條關(guān)于如何限制意思自治的規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)，不僅未達(dá)到保護(hù)消費者的預(yù)期效果，反倒會被商家鉆該規(guī)定之漏洞而逃避某種法律的適用，最終結(jié)果是消費者的利益得不到實質(zhì)性保護(hù)。
（二）第42條雖采用保護(hù)性連結(jié)點，但未明確區(qū)分保護(hù)對象
第42條采用新連結(jié)點，即“消費者經(jīng)常居所地”，并將其作為消費者合同法律適用的首要連結(jié)點。這一連結(jié)點是20世紀(jì)初，為了解決兩大法系在屬人法上關(guān)于“國籍”和“居所”的沖突，經(jīng)海牙國際私法會議多方協(xié)調(diào)妥協(xié)的產(chǎn)物。[29]然而，將“消費者經(jīng)常居所地”作為連結(jié)點卻是1980年的羅馬公約，第5條規(guī)定消費者合同要適用消費者經(jīng)常居所地法。采用該連結(jié)點的理由在于，消費者作為非專業(yè)的個體，只能假設(shè)其對本國法律會有所了解，并不太可能了解外國法律甚至外國法院，對跨境消費者進(jìn)行保護(hù)最好的方法可能就是適用消費者的住所地或居住地法。[30]目前“消費者經(jīng)常居所地”已經(jīng)成為一個國際公約以及各國國內(nèi)國際私法立法中最重要的消費者保護(hù)的連結(jié)點。第42條對該連結(jié)點的采用，是我國國際私法立法進(jìn)步的又一體現(xiàn)。
一般情況下，涉外消費者合同是消費者在本國購買外國經(jīng)營者的商品或服務(wù)的合同。然而，現(xiàn)代社會中消費者主動前往外國進(jìn)行消費的現(xiàn)象越來越普遍。目前國際公約和區(qū)際條約以及各國國內(nèi)立法都有將消費者區(qū)分為主動消費者（active consumer）和被動消費者（passive consumer）[31]的趨勢，并分別適用不同的沖突規(guī)范。前者是指主動前往商家所在國要求購買商品或在此地接受服務(wù)的消費者，如游客；后者即普通消費者是指受外國商家主動邀請，在其住所地國購買該商家的商品或服務(wù)者。普通消費者，即被動消費者應(yīng)當(dāng)受到其住所地或慣常居住地法的保護(hù)，而主動消費者則不應(yīng)期待適用其住所地法。[32]顯然，對于主動消費者合同也要適用“消費者經(jīng)常居所地”這一連結(jié)點并不合理。歐盟的羅馬公約雖未明確使用主動消費者和被動消費者術(shù)語，但是其限定適用保護(hù)性沖突規(guī)范的條件[33]符合被動消費者的含義。OAS的《美洲國家跨境消費者合同的法律適用公約草案》[34]中，明確規(guī)定主動消費者與被動消費者概念并區(qū)別適用不同沖突規(guī)范。
根據(jù)第42條的規(guī)定，如果經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，則適用商品、服務(wù)提供地法律。這一規(guī)定可以剖析理解為：如果經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動（消極的主動消費者合同），則適用商品提供地法律；如果經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動的，還要適用消費者經(jīng)常居所地法律，而無論消費者是在其經(jīng)常居所地國消費（被動消費者合同），還是消費者離開其經(jīng)常居所地國，主動前往經(jīng)營者營業(yè)地進(jìn)行消費（積極的主動消費者合同）。這一規(guī)定似乎有區(qū)分主動消費者與被動消費者的傾向，但是區(qū)分的界限過于模糊，在未來的法律適用上會出現(xiàn)極大的不確定性。因為僅僅將經(jīng)營者是否在消費者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動作為唯一標(biāo)準(zhǔn)的話，就會出現(xiàn)這樣一個問題：雖然經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動，但消費者卻并未在該地進(jìn)行消費，而是主動前往位于某一外國的該經(jīng)營者的其他經(jīng)營場所進(jìn)行消費，是否就要適用消費者經(jīng)常居所地法律？例如LV雖然在中國有專賣店，但是很多中國游客都喜歡在歐洲尤其是巴黎的LV店購買其商品，這種情況下，如果僅僅因為該經(jīng)營者在中國也有經(jīng)營活動就要適用中國法律的話，未免太過牽強(qiáng)。區(qū)分主動消費者與被動消費者的關(guān)鍵是看消費者在何處締結(jié)合同，而并非經(jīng)營者于何處經(jīng)營。因此，第42條表現(xiàn)出我國立法者已經(jīng)意識到要對主動消費者與被動消費者區(qū)別對待，但是這一規(guī)定并沒有細(xì)致區(qū)分“主動消費者經(jīng)常居所地”和“被動消費者經(jīng)常居所地”兩個不同連結(jié)點適用的條件，對保護(hù)對象的界定不夠準(zhǔn)確，存在立法邏輯上的漏洞，將難以維持法律適用結(jié)果的公正性。
三、對《法律適用法》第42條的困境之反思
如上所述，第42條對消費者合同做了特別的關(guān)注，是我國國際私法保護(hù)消費者具有里程碑意義的一次大飛躍。這些進(jìn)步并非我國立法者創(chuàng)見，本條規(guī)定是立法者在借鑒許多國外先進(jìn)立法范式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國社會現(xiàn)實狀況而制定的。然而第42條仍然暴露出諸多缺陷，反思其原因，與橫，對于國際公約及各國法律的最終適用結(jié)果未做充分的異中觀同之比較研究，因此第42條與國外相關(guān)規(guī)定的法律適用結(jié)果不能保持一致性；與縱，因效法國外先進(jìn)立法理念時取象忘意，未能夠洞見其背后真正的立法目的及價值取向，遂在制定第42條時缺乏清晰的價值標(biāo)準(zhǔn)作為指導(dǎo)義理，恐難達(dá)到為消費者提供實質(zhì)性保護(hù)的立法目的。筆者認(rèn)為，在完善我國消費者合同法律適用原則的過程中，應(yīng)該遍潤如下兩點：
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