[ 奚瑋 ]——(2003-9-16) / 已閱32015次
試論民事證明責任的法律性質(zhì)
奚瑋
（安徽師范大學(xué) 經(jīng)濟法政學(xué)院法律系，安徽 蕪湖 241000）
關(guān)鍵詞：提供證據(jù)責任；證明責任；負擔
摘 要：提供證據(jù)責任與證明責任有著本質(zhì)上的差異，將二者羅列在一個“舉證責任”概念之下，并從提供證據(jù)的立場把握證明責任的法律性質(zhì)是難以解決問題的。考察舉證責任制度的歷史沿革，可以看出兩大法系的舉證責任理論都承認在舉證責任的不同解釋中證明責任為其本質(zhì)，證明責任的法律性質(zhì)應(yīng)為負擔，是當案件事實于最后仍真?zhèn)尾幻鲿r，一方當事人所承擔的不利后果。
一、證明責任制度的產(chǎn)生和發(fā)展
歷史上最早出現(xiàn)的是舉證責任概念。古羅馬法上關(guān)于舉證責任的規(guī)定主要體現(xiàn)在學(xué)者們概括的五句話中,即:“原告不舉證證明,被告即獲勝訴”;“為主張之人有證明義務(wù)，為否定之人則無之”；“事物之性質(zhì)上，否定之人無須證明”；“原告對于其訴，以及以其訴請求之權(quán)利，須舉證證明之”；“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”[1] 。依照上述用語，那時所講的舉證責任，僅指當事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務(wù)。后來德國繼受了羅馬法上舉證責任的概念，但也僅指證據(jù)提出的責任，當所爭事實于最后仍真?zhèn)尾幻鲿r，其判決或依人格的優(yōu)劣以定勝負，或?qū)Σ惶岢鲎C據(jù)者為不利判決，甚至出現(xiàn)回避裁判的情況不一而足�？v觀在德國民事訴訟法制定之初，依然殘存著依宣誓制度以斷是非的現(xiàn)象。 [2]
在舉證責任理論發(fā)展的前期階段，學(xué)者們都是從提供證據(jù)責任立場把握舉證責任的本質(zhì)，對舉證責任的解釋就一直為主觀舉證責任（又稱行為責任，立證責任，形式上的舉證責任，證據(jù)提出責任）。對這種傳統(tǒng)觀念最先提出挑戰(zhàn)的是德國法學(xué)家尤理烏斯.格拉查(Julius Glaser)。他在1883年發(fā)表的專著《刑事訴訟導(dǎo)論》中首次提出客觀舉證責任的概念（又稱結(jié)果責任，實質(zhì)上的舉證責任，確定責任，證明責任），把審理案件時爭議事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實體法聯(lián)系起來，并以此為基點分析舉證責任。他認為：真?zhèn)尾幻魇前讣䦟徖磉^程中客觀存在的一種狀態(tài)，它與當事人的提供證據(jù)活動沒有必然聯(lián)系，是由案件事實本身的客觀情況決定的。在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官仍然要作出裁判，這時必須確定由哪一方當事人負擔事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊�，這就是舉證責任的實質(zhì)，即由承擔舉證責任的一方當事人負擔敗訴的后果。
證明責任的提出，突破了傳統(tǒng)的舉證責任概念的樊籬，提高了舉證責任在民事訴訟中的地位和作用，并且宣告了諸如宣誓這樣的證據(jù)外的制度的終結(jié)。
繼尤理烏斯.格拉查(Julius Glaser)提出證明責任的概念之后，羅森貝克和萊昂哈德兩位德國學(xué)者相繼著書立說，進一步發(fā)展和完善了證明責任的理論，使之很快成為德國民訴理論界的通說。經(jīng)過日本學(xué)者峙本朗昭博士所著其博士論文《舉證責任的分配》的介紹，很快傳到了日本，成為日本學(xué)者奉行的通說。但是，證明責任成為通說，并不意味著證據(jù)提出責任的概念為證明責任所替代，而僅指在舉證責任這個大概念下，又出現(xiàn)了證明責任這一層含義。[3] 目前，大陸法系國家通常在司法解釋中闡釋證明責任與提供證據(jù)責任的區(qū)別。
英美學(xué)者一般認為，舉證責任概念的含義有兩個：一個叫證明負擔(burden of proof)，另一個叫舉證負擔(burden of production)�！睹绹�(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第301條首次以制定法的形式將舉證責任區(qū)分為證明負擔和舉證負擔。證明負擔和舉證負擔是兩個不同的概念，是當事人需要承擔的兩種獨立的訴訟責任。證明負擔又稱說服負擔（burden of persuasion），是指當事人提供證據(jù)加以證明的結(jié)果，能夠說服事實認定者(陪審團或沒有陪審團審判時的法官)，對該責任的負擔者作出有利的認定。否則，如果需加以證明的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對該事實具有說服負擔的當事人則承擔由此而生的敗訴后果。
舉證負擔又稱提供證據(jù)負擔（burden of producing evidence），是指不管是哪一方對爭執(zhí)的事實負擔證明責任，雙方當事人在訴訟過程中均應(yīng)當根據(jù)訴訟進行的狀態(tài)，就其主張或者反駁的事實提供證據(jù)加以證明。如果主張的事實提出后，主張者不提供證據(jù)加以證明，法官則拒絕將該事實提交陪審團審理，對方當事人也沒有反駁的義務(wù)。在這種情況下，法官便將該事實作為法律問題加以處理，決定主張者負擔敗訴后果。如果主張者就事實主張?zhí)峁┝俗C據(jù)加以證明，對方當事人就產(chǎn)生了提供證據(jù)加以反駁的義務(wù)。對方當事人如果不提供證據(jù)加以反駁，那就等于表明他對所爭執(zhí)的事實沒有爭議。在這種情況下，法官把這種沒有爭議的事實作為法律問題，可以對不提供證據(jù)一方當事人作出敗訴的判決。只有在主張事實的一方當事人提供證據(jù)后對方當事人也提供了證據(jù)加以反駁，從而使該事實形成了爭議，法官才決定將該事實提交給陪審團審理。所以，這種提供證據(jù)責任在雙方當事人之間是轉(zhuǎn)移的，即原告提出證據(jù)證明之后就轉(zhuǎn)到被告，被告也要提出證據(jù)表態(tài)。
兩大法系的證明責任理論雖有著形式上的差異，但本質(zhì)上是一致的。兩者都承認在舉證責任的不同解釋中證明責任或說服負擔為其本質(zhì)，其存在意義在于防止法官拒絕裁判現(xiàn)象的發(fā)生，在具體的訴訟過程中不發(fā)生倒置、轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移；而提供證據(jù)責任則是舉證責任的派生或非本質(zhì)性方面，可以在訴訟過程中發(fā)生轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移。[4]
二、我國關(guān)于民事證明責任的理論觀點
我國刑事訴訟法和民事訴訟法均未提及證明責任或舉證責任這個概念，只有行政訴訟法第32條提到了“舉證責任”一詞。但是該條文并未解釋舉證責任所包含的意思。其含義只能由學(xué)理基于立法規(guī)定及訴訟規(guī)律，并參照國際慣例加以解釋。
當前我國訴訟法學(xué)界，關(guān)于民事舉證責任的含義，概括起來共有以下三種觀點。
第一種觀點認為，舉證責任就是當事人對所主張的事實，負有提供證據(jù)加以證明的責任。至于當事人是否承擔不利訴訟后果與舉證責任并無直接關(guān)系。這種觀點偏重于當事人的提供證據(jù)行為方面，而不顧及舉證責任和訴訟后果之間的連接，因而稱之為行為責任說。
第二種觀點認為，舉證責任包括雙重含義：行為意義上的舉證責任與結(jié)果意義上的舉證責任。前者指當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)加以證明的責任；后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟后果。由于這種觀點將舉證責任與訴訟后果緊密聯(lián)系在一起，從行為與后果兩個方面對舉證責任加以解釋，因而稱之為雙重含義說。
第三種觀點認為，舉證責任就是由法律預(yù)先規(guī)定，在案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，一方當事人所承擔的不利訴訟后果。這種觀點側(cè)重于解決當案件事實于最終仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時判決何方當事人承擔不利訴訟后果，因而稱之為結(jié)果責任說。
筆者認為，舉證責任與證明責任是兩個不同的概念，舉證責任是一個總的概念，它又可以分為提供證據(jù)責任（行為意義上的舉證責任）和證明責任（結(jié)果意義上的證明責任）。舉證責任在一般情況下兼指兩者，但有時也可能僅指其中一種含義，在這種情況下，就要根據(jù)具體情況來明確它的特定含義。盡管在案件事實發(fā)生爭議時，負擔證明責任的一方當事人在訴訟中總是負擔著首先提供證據(jù)的責任，當事人也可以通過努力提供證據(jù)來避免承擔不利訴訟后果，但二者之間并無必然聯(lián)系。證明責任并不是當事人不盡提供證據(jù)責任而承擔的責任。在民事訴訟中，即使當事人對其主張的事實不提供證據(jù)或提供不出充分證據(jù)，但對方當事人承認或法院調(diào)查收集到充分證據(jù)從而使法院能對案件事實的真?zhèn)吻闆r作出明確判斷時，當事人就不承擔證明責任。提供證據(jù)責任與證明責任在承擔責任的原因和條件、責任發(fā)生的時間、責任轉(zhuǎn)移與否、能否由雙方當事人負擔、能否預(yù)先在雙方當事人之間進行分配、能否由代理人承擔、能否強化等方面有著本質(zhì)上的差異，[5]硬是將二者羅列在一個“舉證責任”概念之下是不妥當?shù)�，也容易造成邏輯上的混亂。將二者分開來解釋，搞清楚它們的區(qū)別，使事實回到本來面目上去，對于解決理論和實踐方面許多問題都有重要意義。一是有利于明確證明責任的本質(zhì)屬性。如果混淆了提供證據(jù)責任與證明責任的界限，忽略了證明責任的本質(zhì)是一方當事人在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r負擔裁判上的不利后果，必然導(dǎo)致在審判實踐中，當事人嚴重依賴法院，法院收集證據(jù)代替當事人提供證據(jù)，案件往往由于證據(jù)不足遲遲不能判決，法院工作陷入嚴重被動，辦案效率與質(zhì)量難以提高。二是有利于正確地理解提供證據(jù)責任與證明責任這兩個術(shù)語的特定含義，指導(dǎo)司法實際工作，規(guī)范當事人提供證據(jù)的活動以及應(yīng)承擔的證明責任，在敗訴后，服判息訟。當事人在訴訟中雖然都要提出證據(jù)，但負擔證明責任的當事人與不負擔證明責任的當事人提供的證據(jù)在性質(zhì)上是不同的。負擔證明責任的一方當事人依照證明責任所提出的證據(jù)是本證。不負證明責任的當事人，為否定對方當事人所主張并已有證據(jù)進行證明的事實，或者為抵銷本證的證據(jù)力而提出證明與對方當事人主張的事實相反的事實的證據(jù)，稱為反證。在證明的程度上，本證要比反證的要求高。本證必須完成對案件事實真相的證明才能免受不利判決。如果本證僅使案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，那么法院仍應(yīng)認定該事實不存在，不利訴訟后果仍應(yīng)由負證明責任的當事人承擔。而反證的目的在于推翻或削弱本證的證據(jù)力，使本證的待證事實陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，即可達到提出反證的目的。在這種情況下，法院如果依職權(quán)不能調(diào)查收集到必要的證據(jù)查明案件事實真相，應(yīng)依證明責任的分配規(guī)則，判定待證事實真?zhèn)尾幻�，其不利后果仍�?yīng)由提出本證的一方當事人負擔。
三、民事證明責任的含義
基于上述分析，我們認為，證明責任是指當作為法院裁判基礎(chǔ)的案件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人一方因法院不能認定這一事實而承受的不利于自己的法律后果的負擔。民事訴訟設(shè)置證明責任的目的，在于當案件事實真?zhèn)巫罱K無法確定時，為法院如何裁判設(shè)定一種規(guī)則——誰對該事實負證明責任，就將由此而引起的不利訴訟后果判歸誰負擔。在民事訴訟中，法院要依據(jù)相關(guān)的實體法規(guī)定來裁判當事人主張的權(quán)利或法律關(guān)系是否存在，而這種裁判又必須借助對一定案件事實存在與否的判斷來完成。但是，從認識論角度出發(fā)，無論是辯論主義還是職權(quán)調(diào)查主義下，民事訴訟中都難免出現(xiàn)案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯那樾�。雖然法院對事實的真?zhèn)螣o法作出認定，但不能以此為理由而拒絕對案件作出裁判，這是由司法最終裁決原則所決定的。隨之而來的問題是，法院應(yīng)當假定該事實存在，還是應(yīng)當假定其不存在，這是作出裁判前必須作出的選擇。顯然，單靠證據(jù)本身已無法解決這一問題。解決這一棘手問題的唯一可行的方法是設(shè)置證明責任，即法律或者法院預(yù)先依據(jù)一定的標準將案件事實的證明責任分配于雙方當事人。在具體訴訟中，如果該事實因存在某種原因而無需證明或者通過當事人提供證據(jù)或人民法院查證活動已經(jīng)被證明，法院就無需借助證明責任下裁判；如果該事實未被證明，仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，就需要按照預(yù)先設(shè)定的證明責任，將不利的訴訟結(jié)果判歸一方當事人負擔。
證明責任的含義表現(xiàn)在如下方面：第一，證明責任是當事人在作為裁判基礎(chǔ)的案件事實真?zhèn)尾幻鲿r所承擔的責任。唯有案件事實真?zhèn)尾幻�，才能引起證明責任的適用。將案件事實真?zhèn)尾幻髯鳛槌袚C明責任的理由是：根據(jù)司法三段論，法律為大前提，案件事實為小前提，據(jù)此作出的判決即為結(jié)論。案件事實為存在，法律構(gòu)成要件即發(fā)生法律效力，法官應(yīng)裁判適用該項法律；反之，則裁判不適用該項法律�！霸跓o法查明某一事實是否存在時，規(guī)定該事實要件的法規(guī)當然無從適用，由此因適用該法規(guī)而帶來的法律效果也就不可能產(chǎn)生”。[6]因此當判斷發(fā)生特定法律效果所必要的案件事實存在與否無法認定時，法官為使裁判成為可能，只能假定該事實存在或不存在并以此為基礎(chǔ)，作出產(chǎn)生或不產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的判決，這只能依靠證明責任制度加以解決，讓負擔證明責任的一方當事人承擔不利訴訟后果。案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)是訴訟中難免出現(xiàn)的一種客觀情況，在這種情況下進行裁判，證明責任就必然發(fā)生，也只有在這種情況下，證明責任才有實際意義，如果案件事實真?zhèn)问置鞔_，誰負證明責任對于案件的處理都沒有價值。第二，證明責任的適用條件是案件事實未被證明，而不是當事人沒有提供證據(jù)�！白C明責任是在事實沒有得到證明或沒有證明時所承擔的一種責任，而不是因為當事人沒有提出證據(jù)所要承擔的一種責任，也就是說不是應(yīng)進行證明活動所附帶的一種責任”。[7]在民事訴訟中，即使當事人對案件事實未能充分履行提供證據(jù)責任，或提供的證據(jù)不能充分證明案件事實，但對方當事人承認或法院調(diào)查收集到充分證據(jù)從而使法院能對案件事實的真?zhèn)吻闆r作出明確判斷時，案件事實真?zhèn)畏置�，這時就不發(fā)生證明責任。第三，證明責任是一方當事人承擔的責任。一項事實主張，只會產(chǎn)生一個證明責任。對同一案件事實真?zhèn)尾幻饕鸬牟焕蠊荒苡梢环疆斒氯顺袚�，不可能由雙方當事人承擔。訴訟的勝敗可能是按比例的，即雙方當事人各有勝負，但具體到某一個案件事實真?zhèn)尾幻魉碌牟焕蠊荒苡梢环疆斒氯顺袚�。具體由誰承擔則是證明責任分配問題。當我們說民事訴訟中的雙方當事人都負擔證明責任時，是指他們對不同的案件事實負有證明責任，即原告對一些事實負有證明責任，被告對另一些事實負有證明責任。第四，證明責任的性質(zhì)是法定的不利訴訟后果負擔。第五，法院在民事訴訟中不承擔證明責任。盡管人民法院在特定情形下也要依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)和運用自己收集的證據(jù)，但由于證明責任不是指收集和提供證據(jù)的行為責任，而是當事人在作為裁判基礎(chǔ)的案件事實真?zhèn)尾幻鲿r承擔的不利后果，因而不能據(jù)此認為人民法院也承擔證明責任。人民法院只是根據(jù)實體法和程序法規(guī)定的證明責任分配規(guī)則，將由此產(chǎn)生的不利后果裁判由一方當事人承擔。
四、從證明責任的本質(zhì)看證明責任的法律性質(zhì)
在我國訴訟法學(xué)界，對證明責任的法律性質(zhì)向來眾說紛紜，概括起來具有以下幾種學(xué)說：1、權(quán)利說，認為證明責任是當事人的一項權(quán)利；2、義務(wù)說，認為證明責任是當事人的一項義務(wù)；3、權(quán)利義務(wù)說，認為證明責任既是當事人的一項權(quán)利，又是當事人的一項義務(wù)；4、需要說，認為證明責任是證明案件事實的需要；5、敗訴危險負擔說，認為證明責任的性質(zhì)為負擔敗訴的危險;6、負擔說，認為證明責任是當案件事實于最后仍真?zhèn)尾幻鲿r，一方當事人承擔的不利后果。
筆者認為，對證明責任的法律性質(zhì)的研究，不能離開證明責任的本質(zhì)。證明責任的本質(zhì)是當事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，一方當事人所承擔的不利訴訟結(jié)果。在訴訟法學(xué)界長期以來對證明責任法律性質(zhì)認識上出現(xiàn)的觀點分歧，其根本原因正在于對證明責任的本質(zhì)認識有所不同。除了敗訴危險負擔說和負擔說側(cè)重于從結(jié)果責任上來認定證明責任的法律性質(zhì)以外，其他各種學(xué)說基本上都混淆了提供證據(jù)責任與證明責任的區(qū)別，都是從提供證據(jù)責任的角度來認識證明責任的性質(zhì)，都是試圖通過回答當事人為何要負擔提供證據(jù)責任和法律為何要求當事人提供證據(jù)來對證明責任的法律性質(zhì)加以認定。因此，權(quán)利說、義務(wù)說、權(quán)利義務(wù)說、需要說都是值得商榷的。證明責任的性質(zhì)應(yīng)為負擔，是當事實于最后仍真?zhèn)尾幻鲿r，一方當事人所負擔的不利后果。敗訴危險負擔說稱證明責任的性質(zhì)為負擔敗訴風險，實有不妥。在當事人因起訴而引起訴訟程序開始時，證明責任自然隨之而產(chǎn)生，只不過在訴訟終結(jié)之前對特定的一方當事人來說尚處于一種未然狀態(tài)。避免敗訴風險是當事人提供證據(jù)對案件事實加以證明的目的，證明責任負擔的是敗訴這一不利后果，此時的負擔已不是風險問題，而是實實在在的不利后果，風險不過是一種可能性而已。[8]另外，從證據(jù)法設(shè)置證明責任制度的目的來看，主要是著眼于解決當出現(xiàn)案件事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院應(yīng)當如何作出裁判，即將不利訴訟后果確定其最終歸宿的問題。
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（作者簡介：奚瑋（1968--），男，安徽蕪湖人，安徽師范大學(xué)經(jīng)濟法政學(xué)院法律系講師，法學(xué)碩士,主要從事民事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究，已在《政治與法律》、《人民檢察》、《河北法學(xué)》、《人民法院報》、《檢察日報》、《中國律師報》等報刊雜志上發(fā)表法學(xué)論文30余篇。）
（原載《安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2001年第4期）
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