[ 盧映西 ]——(2003-9-18) / 已閱23414次
契約型投資基金法律關(guān)系評(píng)析
盧映西（x8b8x8@sina.com）
南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院WTO研究中心 江蘇 南京 210003
內(nèi)容摘要：本文通過(guò)對(duì)國(guó)外成熟市場(chǎng)各種契約型投資基金法律關(guān)系模式的比較，提出了我國(guó)投資基金立法建議：在信托法的總體框架之下建立共同受托人法律制度。
關(guān)鍵詞：投資基金；信托；法律關(guān)系；共同受托人
截至2002年底，我國(guó)證券投資基金數(shù)量已達(dá)71只，其中54只封閉式，17只開放式，份額達(dá)到1300多億，達(dá)到深滬兩市Ａ股流通市值的10％以上。證券投資基金的迅速發(fā)展，迫切需要加強(qiáng)對(duì)投資基金法制的理論研究，特別是解決在理論和實(shí)踐上長(zhǎng)期困擾我們的投資基金法律關(guān)系問(wèn)題。
一、我國(guó)證券投資基金的法制建設(shè)概述
隨著我國(guó)投資基金從無(wú)到有，進(jìn)而蓬勃發(fā)展的過(guò)程，與之相應(yīng)的法制建設(shè)也經(jīng)歷了兩個(gè)階段：
第一階段是1987年到1997年。這十年處于試點(diǎn)階段，基金的發(fā)展主要是依靠國(guó)家的政策和一些地方性法規(guī)，沒有專門的全國(guó)性的立法。
基金最早的立法是1992年深圳市出臺(tái)的《深圳市投資信托基金管理暫行規(guī)定》，它屬于地方性法規(guī)。該《暫行規(guī)定》借鑒了國(guó)外有關(guān)基金立法，是我國(guó)第一部專門調(diào)整基金發(fā)行、管理、運(yùn)營(yíng)等經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。1993年上海市也頒布了《上海市人民幣信托基金暫行管理辦法》。1995年，中國(guó)人民銀行經(jīng)國(guó)務(wù)院頒布了《設(shè)立中國(guó)境外中國(guó)投資基金管理辦法》，但這是一部專門調(diào)整境外發(fā)行并投資于國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目的投資基金的法規(guī)，其他基金不適用。1995年開始，有關(guān)部門就開始起草“投資基金管理辦法”，但由于種種原因，遲遲沒有出臺(tái)。因此，在這一階段，我國(guó)投資基金的發(fā)展基本上可以說(shuō)是無(wú)法可依。
第二階段以1997年《證券投資基金管理暫行辦法》的頒布為開端。經(jīng)過(guò)十年的試點(diǎn)工作和經(jīng)驗(yàn)積累，我國(guó)基金全國(guó)性立法工作時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，經(jīng)過(guò)多年醞釀的全國(guó)性《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）終于出臺(tái)�！稌盒修k法》出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)投資基金的發(fā)展進(jìn)入一個(gè)嶄新的階段，也標(biāo)志著我國(guó)有關(guān)部門對(duì)基金的監(jiān)管在規(guī)范化、法制化的方面上了一個(gè)臺(tái)階。1998年《證券法》頒布實(shí)施，1999年《合同法》頒布實(shí)施，2001年《信托法》頒布實(shí)施，這一系列直接涉及證券投資基金運(yùn)作和當(dāng)事人主體的相關(guān)民事法律陸續(xù)出臺(tái)，進(jìn)一步完善了基金的配套立法。隨著即將出臺(tái)的《證券投資基金法》頒行，我國(guó)投資基金立法將進(jìn)入更加成熟的階段⑴。
根據(jù)各國(guó)的立法和實(shí)踐，投資基金主要有兩種組織形態(tài)：契約型投資基金和公司型投資基金。公司型投資基金是以公司法為法理基礎(chǔ)設(shè)立的，而契約型投資基金通常是以信托法為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)架其法律關(guān)系的。我國(guó)的《暫行辦法》規(guī)范的是契約型投資基金，由于《暫行辦法》出臺(tái)時(shí)我國(guó)還沒有信托法，只能采取無(wú)名契約的方式來(lái)確定投資基金當(dāng)事人的法律關(guān)系，因此存在投資基金的法律構(gòu)造和當(dāng)事人法律地位不明確等問(wèn)題。下面，我們擬通過(guò)對(duì)國(guó)外成熟市場(chǎng)各種契約型投資基金當(dāng)事人法律關(guān)系模式的比較，對(duì)我國(guó)投資基金法律關(guān)系模式應(yīng)作出的取舍和抉擇進(jìn)行分析。
從我國(guó)現(xiàn)階段的發(fā)展來(lái)看，我國(guó)大力發(fā)展的投資基金主要是證券投資基金，本文所論述的僅限于證券投資基金，因此，以下所提到的投資基金均指證券投資基金。
二、投資基金法律關(guān)系的本質(zhì)與模式
�。ㄒ唬� 契約型投資基金和公司型投資基金
根據(jù)基金的法律基礎(chǔ)和組織形態(tài)不同，可以將投資基金分為公司型投資基金（corporate type）和契約型投資基金（contractual type）。公司型投資基金是具有共同投資目標(biāo)的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。投資人——公司股東按照公司章程明確規(guī)定，享受權(quán)利，履行義務(wù)，根據(jù)投資回報(bào)情況領(lǐng)取股息、紅利。公司型投資基金的結(jié)構(gòu)，通常有三個(gè)當(dāng)事人：（1）投資方。即投資公司，是公司型基金的所有權(quán)人，以發(fā)行股票的方式，建立基金，其股東即為受益人。（2）管理方。管理方是投資公司的顧問(wèn)，提供調(diào)查材料和服務(wù)，雙方訂立管理契約，由管理方辦理一切管理事務(wù)，收取管理報(bào)酬。但有關(guān)資金運(yùn)用和證券買賣的重大事項(xiàng)，仍然由投資公司董事會(huì)策劃，經(jīng)決定后再委托證券經(jīng)紀(jì)人代為執(zhí)行。（3）保管方。投資公司將募集資金指定銀行或信托公司為保管方。簽訂保管合同，保管投資證券，并辦理每日每股凈資產(chǎn)的核算，配發(fā)股息和過(guò)戶手續(xù)等。
契約型投資基金是指基于信托企業(yè)原理，由管理者、托管者和受益者三方當(dāng)事人構(gòu)成的投資基金形態(tài)。它由三方當(dāng)事人構(gòu)成：（1）管理人（委托人）。它是基金的發(fā)起人，由它來(lái)發(fā)行基金受益憑證，募集資金，然后將募集的資金交給受托人保管，同時(shí)對(duì)所籌集的資金進(jìn)行具體的投資運(yùn)用。（2）托管人（受托人）。受托人一般為信托人或銀行，根據(jù)信托契約規(guī)定，接受委托，保管募集的資金及其他代理業(yè)務(wù)和會(huì)計(jì)核算業(yè)務(wù)。（3）受益人（投資人）。是認(rèn)購(gòu)受益憑證的投資者。他通過(guò)認(rèn)購(gòu)受益憑證，參加基金投資，成為基金當(dāng)事人，并根據(jù)持有的受益憑證份額分享基金的投資收益。
我國(guó)證券投資基金采取的是契約型。
�。ǘ┩顿Y基金法律關(guān)系的本質(zhì)
投資基金是信托在商事領(lǐng)域得到運(yùn)用和發(fā)展的一種財(cái)產(chǎn)管理制度。我國(guó)的《暫行辦法》將證券投資基金定義為“一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過(guò)發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票、債券等金融工具投資”。日本的《證券投資信托法》將證券投資基金定義為“基于委托人的指示，以將信托財(cái)產(chǎn)投資于特定的有價(jià)證券之運(yùn)用為目的之信托，且以將其受益權(quán)分割，使不特定的多數(shù)人取得為宗旨”。從這些定義可以看出，投資基金具備信托的一般要素和法律特征。
信托是指委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，使受托人依信托目的為受益人管理或處分信托財(cái)產(chǎn)。信托關(guān)系包括兩個(gè)基本構(gòu)件：一是委托人將特別財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到受托人名下；二是受托人依信托目的對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理處分。契約型投資基金投資者應(yīng)募后即將其資金轉(zhuǎn)到保管公司名下，而管理公司與保管公司則根據(jù)信托契約約定的基金資產(chǎn)運(yùn)作目的對(duì)之進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，所得權(quán)益交與投資者（受益人）。可見契約型投資基金當(dāng)事人之間的法律關(guān)系與信托關(guān)系的兩個(gè)構(gòu)成要件相吻合，當(dāng)事人的關(guān)系為信托關(guān)系。這種信托關(guān)系是證券投資基金運(yùn)作的制度框架。這種制度的優(yōu)勢(shì)就在于產(chǎn)權(quán)界定清晰、職責(zé)分明，是一種既有分工合作，又有監(jiān)督制約的多邊激勵(lì)制約機(jī)制，因而擁有強(qiáng)大的生命力。大陸法系的亞洲各國(guó)，無(wú)論日本還是韓國(guó)，在立法引進(jìn)信托制度之后，信托都成為投資基金唯一的和法定的組織形式。
正是因?yàn)樽C券投資基金本質(zhì)上是一種信托，因此，很多國(guó)家都將投資基金納入信托法來(lái)調(diào)整。但需要指出的是，投資基金是信托制度的發(fā)展和創(chuàng)新，這種信托關(guān)系具有其特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在委托人的廣泛性和不確定性，受托人資格的專門要求及受托人的分工配合與相互監(jiān)督等方面。這些特殊性使各國(guó)都對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，許多國(guó)家都在信托法之外，用專門立法對(duì)之進(jìn)行規(guī)范。如美國(guó)1940年的《投資公司法》。日本、韓國(guó)、香港及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等都對(duì)證券投資基金進(jìn)行專門立法。
�。ㄈ┢跫s型投資基金法律關(guān)系模式的比較
契約型投資基金發(fā)展水平較高的國(guó)家和地區(qū)如英國(guó)、日本、德國(guó)、韓國(guó)、香港等的契約型基金要受到有關(guān)信托法規(guī)的規(guī)范，并以規(guī)定三方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的信托契約為其典型特征。從有關(guān)國(guó)家的情況來(lái)看，在契約型基金具體信托結(jié)構(gòu)安排上，大致有瑞士模式、日本模式和德國(guó)模式三類，三種模式各有利弊。
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