[ 于長義 ]——(2012-3-22) / 已閱4535次
工程索賠訴訟要點(diǎn)研究之訴訟當(dāng)事人
于長義
訴訟主體包括審判機(jī)關(guān)、訴訟參加人和訴訟參與人。訴訟參與人包括訴訟參加人和其他訴訟參與人。訴訟參加人包括訴訟當(dāng)事人和訴訟代理人；其他訴訟參與人包括鑒定人、證人等參與訴訟人。訴訟當(dāng)事人就一審而言包括原告、被告、第三人，根據(jù)不同審判階段名稱有所變化。訴訟當(dāng)事人，解決誰告和告誰的問題。原告是請求法院保護(hù)自己權(quán)利的請求人；被告是原告認(rèn)為的責(zé)任承擔(dān)者；第三人是指在已經(jīng)開始的訴訟中，對他人之間的訴訟標(biāo)的，具有全部的或部分的獨(dú)立請求權(quán)（獨(dú)立請求權(quán)第三人），或者雖然不具有獨(dú)立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系的人（無獨(dú)立請求權(quán)第三人）。原被告是工程施工合同的當(dāng)事人，是工程施工合同的權(quán)利義務(wù)人，第三人一般不是合同當(dāng)事人。
共同原告和被告
共同訴訟包括必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一種類，必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一的。
共同原告基于的法律事實(shí)一般包括共有、繼承或遺贈(zèng)、合伙、掛靠等。在工程索賠案件中，共同原告體現(xiàn)在：在聯(lián)合承包中，各承包人為共同原告；建設(shè)方為多人的，各建設(shè)方為原告；在合作開發(fā)內(nèi)部爭議中，部分合作人為共同原告。
共同被告基于的法律事實(shí)一般包括共有、繼承或遺贈(zèng)、合伙、掛靠、分立、委托、保證等。在工程索賠案件中，共同被告體現(xiàn)在：在聯(lián)合承包中，各承包人也可為共同被告；在合作開發(fā)中，各建設(shè)方和合作人可為共同被告；在項(xiàng)目代建中，在施工方明知代建關(guān)系時(shí)建設(shè)方和代建方可為共同被告，在施工方不知道代建關(guān)系時(shí)可擇一確定被告；在掛靠施工中，掛靠單位和被靠單位為共同被告；在工程質(zhì)量糾紛中，發(fā)包方可以起訴勘察方、設(shè)計(jì)方、總包方及分包方、實(shí)際施工人；實(shí)際施工人起訴時(shí)，可將轉(zhuǎn)包方、違法分包方及發(fā)包方列為共同被告。
實(shí)際施工人
根據(jù)司法解釋及通說，實(shí)際施工人是轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、掛靠合同的一方當(dāng)事人。成為實(shí)際施工人必須具備“無效合同”和“全面履行”兩個(gè)要件，即所涉合同為無效工程施工合同，且需全面替代合同向?qū)Ψ铰男泻贤x務(wù)。實(shí)際施工人可以例外的突破合同相對性起訴發(fā)包人，但同時(shí)也應(yīng)對工程質(zhì)量承擔(dān)法律責(zé)任。實(shí)際施工人起訴發(fā)包人的，法院應(yīng)將轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為共同被告，發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)法律責(zé)任。 這里的“欠付款”應(yīng)理解為應(yīng)付而未付的款項(xiàng)，未到期的工程款不應(yīng)提前支付給實(shí)際施工人。
訴訟當(dāng)事人追加
最高法《民訴意見》第57條規(guī)定“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”第58條規(guī)定“人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決�！� 《民訴法》第119條規(guī)定“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟�！�
《中華人民共和國民事訴訴法》 第五十六條規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”《 最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第65條規(guī)定：“依照民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟�！� 第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。”
綜上，是否構(gòu)成必要共同訴訟是追加當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)。法理上，只要構(gòu)成必要共同訴訟，法院和原告、被告、第三人都可申請追加共同原告、被告、第三人，也可主動(dòng)申請追加自己為當(dāng)事人。結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，鑒于原告是訴訟的啟動(dòng)者，法院基于不告不理的原則，一般不會(huì)依職權(quán)追加當(dāng)事人。所以，原告申請追加當(dāng)事人、法院批準(zhǔn)是訴訟慣例。在原告不追加的情況下，被告也可以申請追加，但此時(shí)法院批準(zhǔn)前，一般會(huì)征求原告的同意，原告不同意追加的法院一般不會(huì)批準(zhǔn)。在法院不批準(zhǔn)追加原被告時(shí)，可建議法院將其列為第三人參加訴訟。
訴訟當(dāng)事人撤銷
根據(jù)《民訴法》第五十二條 “原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴”。據(jù)此可知，訴權(quán)是原告的權(quán)利，只有原告可以放棄訴訟請求，只有原告有權(quán)申請撤銷訴訟當(dāng)事人。最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第65條規(guī)定，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人可以申請撤銷其訴訟請求涉及的訴訟當(dāng)事人。
（作者：于長義律師 13969082860 中國工程索賠律師網(wǎng)）
