[ 鄭銘勛 ]——(2003-9-20) / 已閱25558次
偵查構(gòu)造基本問題探究*
鄭銘勛**
（中國政法大學(xué)，北京，100088）
內(nèi)容提要：本文對偵查構(gòu)造的基本含義進(jìn)行了深入探討，并對偵查構(gòu)造的兩種基本類型即審問式偵查構(gòu)造與對抗式偵查構(gòu)造進(jìn)行了比較研究。同時，對我國偵查構(gòu)造的特點和缺陷進(jìn)行了反思，進(jìn)而提出了重塑我國偵查構(gòu)造的構(gòu)想。
關(guān)鍵詞：訴訟構(gòu)造 偵查構(gòu)造 重塑構(gòu)想
刑事偵查是刑事訴訟程序的一個重要組成部分，具有一定的訴訟特性，這無論是在大陸法系還是英美法系國家都已成為一種共識。 長期以來我國法學(xué)界對偵查程序的研究大多停留在從技術(shù)層面來分析偵查制度，缺乏整體構(gòu)造上的分析，以致于陷入到一些非常具體的程序環(huán)節(jié)問題上，而忽略了一些更具根本性的理論問題。本文借用訴訟構(gòu)造論的原理將偵查置于整個刑事程序之中，對偵查程序中主體之間的相互關(guān)系加以系統(tǒng)考察，試圖通過對偵查構(gòu)造基本理論的探討，切實體現(xiàn)偵查的訴訟特性，以推進(jìn)我國偵查制度的改革與完善。
一、偵查構(gòu)造的基本含義
偵查構(gòu)造在國內(nèi)還算是一個較為新鮮的用語，以往的研究中我國學(xué)者大多稱之為偵查模式、偵查結(jié)構(gòu)。 并且大多是在涉及偵查程序時順便提及，卻鮮有對其直接定義的。然而對任何事物的研究，首先應(yīng)當(dāng)從對其定義的認(rèn)識開始。因此我們有必要將偵查程序置于整個刑事程序中，通過對刑事訴訟構(gòu)造理論和偵查程序特性的深入分析，準(zhǔn)確界定偵查構(gòu)造的含義。
刑事訴訟構(gòu)造理論是20世紀(jì)90年代以來，我國法學(xué)界學(xué)者通過借鑒日本刑事訴訟構(gòu)造理論和美國刑事訴訟模式理論而提出的以刑事訴訟中不同訴訟職能主體之間的相互關(guān)系為研究對象的基礎(chǔ)理論。李心鑒博士認(rèn)為，所謂刑事訴訟構(gòu)造是指由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)和裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。[1](P7)這一論述揭示了刑事訴訟構(gòu)造的主體、內(nèi)容、制約因素和表現(xiàn)方式。宋英輝教授認(rèn)為，所謂刑事訴訟構(gòu)造，是指刑事訴訟各構(gòu)成要素即控訴、辯護(hù)、裁判諸項基本職能的劃分及其相互關(guān)系的格局，是實現(xiàn)刑事訴訟目的的手段。[2](P152)另外，他還提出了“刑事訴訟構(gòu)造對于提出和實現(xiàn)刑事訴訟目的的制約作用”的觀點。顯然，宋英輝教授在基本肯定李心鑒博士刑事訴訟構(gòu)造論的同時，注意到了刑事訴訟構(gòu)造與刑事訴訟目的之間的辨證關(guān)系，即刑事訴訟目的決定刑事訴訟構(gòu)造，刑事訴訟構(gòu)造反過來又影響和制約刑事訴訟目的。隨著刑事訴訟構(gòu)造理論研究的深入，我國有學(xué)者提出對于刑事訴訟構(gòu)造的研究不應(yīng)孤立地進(jìn)行，而應(yīng)與諸如刑事訴訟階段、刑事訴訟主體、刑事訴訟職能等理論范疇的研究結(jié)合起來。[3](P127)按照這一思路，將偵查程序置于整個刑事訴訟程序中，對偵查程序中的主體之間的相互關(guān)系加以系統(tǒng)考察和研究，“偵查構(gòu)造”這一概念也就應(yīng)運而生。
現(xiàn)代各國基本上都拋棄了那種將刑事偵查視為國家對公民個人進(jìn)行單方面追訴的觀念，大體上都能夠按照“訴訟”的形態(tài)構(gòu)建偵查程序，將國家追究公民刑事責(zé)任的活動納入訴訟的運行軌道。[4]結(jié)合偵查程序的這一“訴訟”特性，筆者認(rèn)為，所謂偵查構(gòu)造應(yīng)是基于不同的訴訟構(gòu)造而形成的，由一定偵查目的所決定的，行使不同訴訟職能的主體在刑事偵查程序中的法律地位和相互關(guān)系。
首先，偵查構(gòu)造是基于不同的訴訟構(gòu)造而形成的，由一定偵查目的所決定的。
前文已詳細(xì)闡述了刑事訴訟構(gòu)造在形成偵查構(gòu)造中的基礎(chǔ)作用，在此不再贅述。筆者著重探討偵查目的對偵查構(gòu)造的決定作用。
偵查目的就是以觀念形式存在和表達(dá)的國家進(jìn)行偵查活動所期望達(dá)到的目標(biāo)，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對偵查活動及其固有屬性的認(rèn)識預(yù)先設(shè)計的關(guān)于偵查結(jié)果的構(gòu)想。相對于偵查構(gòu)造而言，偵查目的是更深層次的理論問題。當(dāng)今世界，任何一個國家偵查構(gòu)造的建構(gòu)總是基于實現(xiàn)一定偵查目的的需要，從這一方面來看，偵查目的是偵查構(gòu)造的基點，它直接決定著偵查構(gòu)造的類型、內(nèi)容和規(guī)模。[5]同時，偵查構(gòu)造是實現(xiàn)偵查目的的手段和方式，是為偵查目的服務(wù)的。另一方面，偵查目的的提出和實現(xiàn)要考慮一國設(shè)計和建立偵查構(gòu)造的現(xiàn)實條件，從這種意義上說，偵查構(gòu)造對偵查目的具有一定的制約作用。偵查目的是刑事訴訟目的在偵查階段的具體體現(xiàn)，因此從總體上說，偵查目的也是為了控制犯罪和保障人權(quán)。偵查目的在懲罰和保障上的傾向，決定著偵查構(gòu)造的類型。由于追訴機關(guān)在偵查過程中為了控制犯罪，往往伴隨著強制力的行使，這就使得偵查程序中的人權(quán)保障顯得更為重要�？梢哉f“偵查階段是刑事程序中控制犯罪與保障人權(quán)兩種利益最容易發(fā)生沖突的階段”。[6](P112)這就要求各國根據(jù)各自的歷史傳統(tǒng)、法律觀念及現(xiàn)實需要確立相應(yīng)的偵查構(gòu)造，以最大限度地實現(xiàn)控制犯罪和保障人權(quán)之間的均衡。
其次，偵查構(gòu)造的主體是偵查程序中行使控訴、辯護(hù)、裁判職能的三方訴訟主體。
刑事偵查程序的“訴訟”狀態(tài)需要通過“三方組合”來體現(xiàn)，[7]這就必然要求偵查構(gòu)造具備行使控訴、辯護(hù)、裁判職能的訴訟主體。偵查程序中存在控訴和辯護(hù)主體是顯而易見的，然而是否存在裁判方、裁判方為誰的問題具有著較大的爭議。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，偵查程序中并不存在具有裁判性質(zhì)的中立方。但是最初提出偵查構(gòu)造化觀點的團(tuán)藤重光教授認(rèn)為“偵查訴訟性構(gòu)造與審判程序相同，即是由法院、偵查機關(guān)、被疑人（包括辯護(hù)人）的三面關(guān)系構(gòu)成的”。[8](P213)石川才顯教授提出的新的偵查構(gòu)造化觀點認(rèn)為“偵查程序構(gòu)造與審判程序構(gòu)造有所不同，即是由檢察官（準(zhǔn)司法官性質(zhì)）、司法警察職員（包括特別司法警察職員）、被疑人及辯護(hù)人這三方面關(guān)系構(gòu)成”。[9]盡管二者觀點有所不同，但都確認(rèn)了偵查構(gòu)造中的裁判方。長期以來，我國理論界普遍認(rèn)為，偵查程序中不存在裁判權(quán)主體。隨著訴訟理論研究的不斷深入，已有學(xué)者認(rèn)識到檢察機關(guān)的審查批捕等訴訟活動可視為對偵查活動的準(zhǔn)司法控制，從而中國的偵查程序在一定程度上也具有了控訴、辯護(hù)、裁判三方法律關(guān)系。
世界各國，偵查構(gòu)造的控訴權(quán)主體一般包括警察和檢察官，在大多數(shù)國家還設(shè)有其它機構(gòu)承擔(dān)控訴職能。但從各國的立法和司法實踐來看，偵查程序中警察和檢察官承擔(dān)著基本的和主要的控訴職能。可見，警察和檢察官在偵查程序中的相互關(guān)系問題對偵查構(gòu)造的選擇具有重要影響�？疾旄鲊男淌略V訟的立法和實踐，在處理警檢關(guān)系（偵訴關(guān)系）方面主要存在著警檢分立模式、警檢結(jié)合模式。[10]我國偵查程序中的警檢關(guān)系模式，是一種建立在分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約基礎(chǔ)之上的具有鮮明特色的模式。然而從完善刑事訴訟立法和改進(jìn)刑事審前程序具體運作的角度，我國的這種模式尚存在著許多有待完善之處，有必要進(jìn)一步強化檢察官對警察的制約作用，建立警檢一體化的運作機制。
偵查構(gòu)造中的辯護(hù)權(quán)主體是處于偵查程序中的犯罪嫌疑人�；跈�(quán)利保障和程序正義的理念，現(xiàn)代各國刑事程序普遍確立了無罪推定原則及嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利，賦予嫌疑人廣泛的辯護(hù)權(quán)利并規(guī)定了保障制度。偵查程序作為控制犯罪和保障人權(quán)最容易發(fā)生沖突的階段，確立嫌疑人的辯護(hù)權(quán)主體地位顯得尤為重要。因此世界各國普遍確認(rèn)了任何人不受強迫自證其罪原則及由此產(chǎn)生的沉默權(quán)制度，擴大辯護(hù)律師參與偵查活動的范圍，從而使嫌疑人在偵查程序中盡可能地與控訴方處于平等的訴訟地位，切實保障其權(quán)益。
偵查構(gòu)造的裁判權(quán)主體作為頗具爭議的問題，在不同的國家，因偵查程序設(shè)置的差異而有較大差別。一般來說，無論在英美法系還是大陸法系，偵查程序中的裁判權(quán)主體通常由法官擔(dān)當(dāng)，大多數(shù)國家普遍確立了司法授權(quán)與司法審查機制。但在日本和中國等國家，偵查程序中真正意義上擔(dān)任裁判職能的是具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的檢察官。雖然在訴訟理論上，并不將檢察官作為嚴(yán)格意義上的具有典型特征的裁判權(quán)主體，但并不能排除檢察官作為裁判權(quán)主體在司法實踐中存在的事實。然而各國的立法與司法實踐也表明，根據(jù)程序主義的理性要求，在偵查程序中，作為原則，凡依法應(yīng)予裁判的事項，均應(yīng)由法官作為裁判權(quán)主體，僅此才能使偵查構(gòu)造趨于完善。
再次，偵查構(gòu)造的內(nèi)容是偵查程序中控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。
在偵查程序中，控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系直接體現(xiàn)了刑事偵查構(gòu)造的內(nèi)容，這可以通過對刑事偵查構(gòu)造各種類型基本內(nèi)容的考察來證實。審問式偵查構(gòu)造強調(diào)作為國家專門機關(guān)的控訴方和裁判方在訴訟中的主導(dǎo)作用。偵查過程中，控訴方（偵查機關(guān)）在行使權(quán)利時享有較大的范圍和自由，不僅一般的偵查手段完全由偵查機關(guān)自行決定，甚至連一些強制偵查手段和秘密偵查手段的采用也由偵查機關(guān)決定。只有在適用強行偵查措施，尤其是直接剝奪嫌疑人人身自由的措施時，才由預(yù)審法官或檢察官批準(zhǔn)�？梢�，偵查控制的范圍相當(dāng)有限。同時，辯護(hù)方并不享有與控訴方對等的訴訟權(quán)利，而只能在服從專門機關(guān)職權(quán)的前提下，進(jìn)行有限的防御活動，因此往往淪為訴訟的客體。在對抗式偵查構(gòu)造中，控訴、辯護(hù)雙方具有平等的訴訟地位。辯護(hù)方享有一系列對抗控訴方追訴的保障性權(quán)利，如沉默權(quán)、律師幫助權(quán)和保釋權(quán)等。法官作為第三者介入，對控訴方所采取的強制性偵查措施進(jìn)行司法授權(quán)與司法審查，對偵查活動的開展進(jìn)行監(jiān)督和制約；同時，辯護(hù)方還可以向法官申請人身保護(hù)令，以維護(hù)其訴訟主體地位。由此可見，各種類型的偵查構(gòu)造都是以控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系為內(nèi)容的，而且偵查構(gòu)造類型的區(qū)分也正是以三方的法律地位和相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的。
二、偵查構(gòu)造的基本類型
既然現(xiàn)代刑事訴訟中存在兩種典型的訴訟構(gòu)造，并且偵查目的與訴訟構(gòu)造具有對應(yīng)性，那么從理論上講，基于不同的訴訟構(gòu)造及偵查目的，偵查構(gòu)造也就存在兩種基本類型：由大陸法系職權(quán)主義訴訟構(gòu)造及傾向于控制犯罪的偵查目的所決定的審問式偵查構(gòu)造和由英美法系當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造及傾向于保障人權(quán)的偵查目的所決定的對抗式偵查構(gòu)造。 另外，國內(nèi)法學(xué)界還有學(xué)者提出“一步式偵查構(gòu)造和二步式偵查構(gòu)造”、[11](P72)“由供到證偵查構(gòu)造和由證到供偵查構(gòu)造”[12](P100)的劃分，但這些都不過是不同刑事訴訟制度下的偵查構(gòu)造經(jīng)過簡化和抽象所具有的偵查樣式。筆者在此僅對刑事偵查構(gòu)造的基本類型即審問式偵查構(gòu)造與對抗式偵查構(gòu)造進(jìn)行探討。
審問式偵查構(gòu)造強調(diào)實體真實的發(fā)現(xiàn)及以此為目的的偵查裁量權(quán)，注重發(fā)揮偵查機關(guān)在刑事訴訟中的職權(quán)作用，而不重視嫌疑人的積極性。它主要適用于大陸法系國家，其主要特征是：其一，偵查機關(guān)為查明案情，控制犯罪而擁有較大的權(quán)力。一方面，偵查機關(guān)不僅有權(quán)采取廣泛的一般性偵查手段，包括訊問嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查和鑒定等；另一方面，偵查機關(guān)可以采取一系列強制偵查手段，如拘留、逮捕、搜查、扣押等，從而獲得直接控制和了解嫌疑人及其犯罪情況的有效方式，并且強制偵查手段的幅度一般也比較大。此外，偵查機關(guān)還可采取一定的秘密偵查手段，包括秘密搜查、電子監(jiān)控、郵檢等。其二，偵查機關(guān)行使權(quán)力時有較大的自由。為保證偵查效能，雖然不反對由其他司法機構(gòu)監(jiān)督、制約偵查活動，但立法和司法實踐事實上并不強調(diào)偵查控制。一般的偵查手段完全由偵查機關(guān)自行決定，秘密偵查手段，如秘密搜查的實施，通常也不由法官或檢察官批準(zhǔn)。只有強行偵查手段，尤其是直接剝奪嫌疑人人身自由的措施的適用才需經(jīng)過法官或檢察官批準(zhǔn)。不僅偵查控制的范圍極其有限，而且偵查手段的運用條件也相當(dāng)寬松。因此可以說，偵查權(quán)的行使缺乏有效的司法控制是審問式偵查構(gòu)造的顯著特征。其三，嚴(yán)格限制嫌疑人行使訴訟權(quán)利。在整個偵查階段，嫌疑人處于客體的地位，與偵查機關(guān)的地位不平等、權(quán)利不對等。一般情況下，嫌疑人的沉默權(quán)受到否認(rèn)或限制，律師的介入及其享有的權(quán)利亦大多受到排斥，并且嫌疑人通常還處于羈押狀態(tài)，從而極大地限制了其訴訟權(quán)利的行使。
通過對大陸法系國家偵查構(gòu)造的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)其審問式偵查構(gòu)造的確立決非偶然，而是有著深刻的現(xiàn)實和理論基礎(chǔ)的。[13](P108)首先，它是發(fā)現(xiàn)實體真實的客觀需要。揭露和證實犯罪是一個對歷史性事件回朔證明的艱難過程。為了發(fā)現(xiàn)實體真實，就必須強化偵查機關(guān)的偵查能力，賦予其較大的權(quán)力，減少對偵查活動的司法控制，同時弱化嫌疑人的防護(hù)手段及其防御能力。其次，是控制犯罪的必然要求。無論是從制止犯罪還是從預(yù)防犯罪的角度來看，賦予偵查機關(guān)較大的權(quán)力和自由并且實行較為寬松的偵查手段適用條件都是十分必要的。再次，是基于國民對國家權(quán)利的信任。實行審問式偵查構(gòu)造的國家，一般在歷史上和現(xiàn)實中其公共權(quán)力比較強大且運作有效，政府的作用廣泛、積極，公眾對社會安全和秩序的需要非常強烈。為此，社會信任并愿意賦予偵查機關(guān)廣泛的權(quán)力。
對抗式偵查構(gòu)造主要適用于英美法系國家，其本質(zhì)在于引進(jìn)刑事審判方式的當(dāng)事人主義，強調(diào)偵查活動的基礎(chǔ)內(nèi)容是偵查機關(guān)和嫌疑人雙方作為平等的主體對立、抗?fàn)�，主張法官以第三者身份介入偵查程序，監(jiān)督、制約偵查活動的進(jìn)程。具體而言，其基本特征表現(xiàn)在：其一，強調(diào)偵查機關(guān)與嫌疑人訴訟地位的平等性、對抗性，強化嫌疑人一方的訴訟地位和訴訟能力，這主要通過對嫌疑人享有的沉默權(quán)、律師幫助權(quán)及保釋權(quán)的確認(rèn)來體現(xiàn)。其二，英美法系國家普遍實行“令狀主義”，同時大多還確立了對偵查活動的司法審查機制。在偵查階段，法官對強行偵查手段和秘密偵查手段的采用擁有廣泛的決定權(quán)和司法審查權(quán)�？梢�，對抗式偵查構(gòu)造是偵查程序當(dāng)事人主義化的結(jié)果，其賴以運作的理論基點有兩個：[13](P113)一是公民權(quán)利觀念。英美法系國家認(rèn)為，每個公民都擁有一些基本權(quán)利不容侵犯，尤其是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)更是如此。在偵查程序中，嫌疑人在法院最終判決前被推定為無罪，當(dāng)然享有公民的權(quán)利，政府機關(guān)應(yīng)予以尊重，凡是關(guān)系公民隱私和自由的偵查手段都應(yīng)受到嚴(yán)格限制，并賦予嫌疑人以沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等保護(hù)自己的有效方式。二是政府權(quán)力有限論。一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。[14](P154)為了防止權(quán)力濫用，就必須以權(quán)利約束權(quán)力。偵查程序也許比其他任何社會制度更多地涉及使用國家權(quán)力和權(quán)威來控制個人的行為，這就有必要明確規(guī)定偵查機關(guān)的權(quán)力范圍和行為限度，并對偵查權(quán)力的行使進(jìn)行有效的監(jiān)督和制約，因此對抗式偵查構(gòu)造普遍確立了司法授權(quán)和司法審查機制。
比較審問式偵查構(gòu)造與對抗式偵查構(gòu)造，我們可以發(fā)現(xiàn)二者在偵查的終極性追求上有所不同，因而在實際運用中產(chǎn)生了不同的偵查效果。審問式偵查構(gòu)造傾向于控制犯罪，具有預(yù)備裁判性、權(quán)力集中性和單向的職權(quán)調(diào)查性的特征，[15](P14)因而具有較強的事實發(fā)現(xiàn)能力和較高的偵查效率，但卻在一定程度上忽視了嫌疑人權(quán)利的保障；而對抗式偵查構(gòu)造則傾向于偵查程序中的人權(quán)保障，強調(diào)偵查的審判準(zhǔn)備性、權(quán)力分散性和當(dāng)事人主義的雙向調(diào)查性，[15](P18)符合正當(dāng)程序的理念，但過于注重偵查控制機制在某種程度上影響到事實真相的發(fā)現(xiàn)和偵查效率。由此可見，二者各有優(yōu)劣，我們不能一味地肯定一種而否定另一種偵查構(gòu)造。但從長遠(yuǎn)來看，對抗式偵查構(gòu)造更為符合人類訴訟發(fā)展的規(guī)律�，F(xiàn)代審問式偵查構(gòu)造與對抗式偵查構(gòu)造互有吸收，出現(xiàn)了相互融合的趨勢，但并未超同。世界各國基于不同的歷史傳統(tǒng)、法律觀念及現(xiàn)實需要，大多是以一種典型偵查構(gòu)造為主，適當(dāng)吸收另一種構(gòu)造的合理因素而形成自己的偵查構(gòu)造。[16](P312)其中，日本由于在二戰(zhàn)后受美國法的影響，形成了以當(dāng)事人主義為主，職權(quán)主義為輔的訴訟構(gòu)造，在偵查構(gòu)造上亦獨樹一幟，揚二者之長，棄二者之短，形成了以對抗式偵查構(gòu)造為主，審問式偵查構(gòu)造為輔的偵查構(gòu)造。故其構(gòu)造類型更具合理性，值得我國重朔刑事偵查構(gòu)造時借鑒。
三、中國偵查構(gòu)造的反思與重塑
由于中國的刑事訴訟具有一種“流水作業(yè)式”的整體構(gòu)造，這與西方國家（尤其是英美）“審判中心式”的訴訟構(gòu)造形成了鮮明對比。[3](P220-242)作為其中的第一道工序，偵查程序并不與審查起訴、裁判程序居于同等的地位，而往往成為整個訴訟過程的中心。從此意義上說，我國的偵查構(gòu)造在很大程度上決定著嫌疑人的命運。因此，有必要對我國偵查構(gòu)造的特點進(jìn)行分析，并針對其中存在的缺陷重塑我國的偵查構(gòu)造，從而推動我國偵查制度的不斷完善。
從目前我國的刑事訴訟法來看，設(shè)計者的意圖原本是想改變“超職權(quán)主義”的現(xiàn)狀，把刑事訴訟活動的構(gòu)造轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主義，為此，在審判階段注入了“對抗式”理念，基本上形成了對抗式的審判構(gòu)造。但是立法者在設(shè)計偵查構(gòu)造時，又考慮到目前我國刑事犯罪形勢的嚴(yán)峻性、社會輿論的壓力、執(zhí)法人員的素質(zhì)以及改革的需要等諸因素，而過多地保留了“職權(quán)主義”的色彩。從整體上看，我國偵查構(gòu)造雖然也包含一些對抗式成分，但基本上仍是屬于審問式的。具體來說，我國偵查構(gòu)造具有以下特點：第一，中國實行由公安機關(guān)（包括國家安全機關(guān)、監(jiān)獄及軍隊保衛(wèi)部門等）和檢察機關(guān)分別獨立行使偵查權(quán)的制度。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，偵查活動由公安機關(guān)與檢察機關(guān)按照一定的立案管轄分工共同承擔(dān)，并且公安機關(guān)在偵查中不受檢察機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)、指揮。對于公安機關(guān)負(fù)責(zé)偵查的案件，檢察機關(guān)除了在批準(zhǔn)逮捕、審查起訴等諸環(huán)節(jié)上可以進(jìn)行事后審查，行使法律監(jiān)督職能以外，一般并不采取任何具體的同步偵查行為。第二，中國的偵查活動具有明顯的行政色彩，偵查機關(guān)享有相當(dāng)大的權(quán)力和自由。在偵查過程中，偵查機關(guān)進(jìn)行的專門調(diào)查和強制措施的實施都不按照開庭聽審的方式進(jìn)行，而是遵循行政活動的運作方式，并且所有偵查活動都由偵查機關(guān)采取秘密的方式依職權(quán)主動進(jìn)行，偵查機關(guān)所采取的幾乎所有強制措施，包括拘傳、取保候?qū)�、監(jiān)視居住、拘留等，全部由偵查機關(guān)自己決定，自己執(zhí)行。可以說，中國的偵查活動完全是在中立司法機構(gòu)不參與的情況下進(jìn)行的，因此缺乏必要的司法審查與司法授權(quán)機制。雖然在偵查過程中存在偵查機關(guān)的內(nèi)部制約 及檢察機關(guān)通過法律監(jiān)督途徑對偵查活動的控制，但從實質(zhì)上講，這并不符合偵查訴訟狀態(tài)的要求，并且在司法實踐中往往難以湊效。第三，嚴(yán)格意義上說，犯罪嫌疑人與偵查機關(guān)不具有同等地位。 從理論上講，犯罪嫌疑人在偵查程序中處于當(dāng)事人的地位，享有包括辯護(hù)權(quán)在內(nèi)的一系列訴訟權(quán)利。但是與西方各國相比，我國刑事訴訟法并沒有賦予犯罪嫌疑人保持沉默的權(quán)利。相反，其對偵查人員的提問，負(fù)有“如實回答”的義務(wù)。盡管立法者的本意是要求嫌疑人向偵查人員如實地作出有罪的供述和無罪的辯解，但不幸的是，這里的“如實陳述”經(jīng)常演化為嫌疑人對犯罪事實的“如實供述”。因此所謂“如實陳述”在司法實踐中就不得不轉(zhuǎn)化為“如實供述有罪”的義務(wù)。這顯然違背了任何人不被強迫自證其罪的原則。雖然刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查人員第一次訊問之后或采取強制措施之日起，就有權(quán)委托律師提供法律幫助。但是這時接受嫌疑人委托參與偵查活動的律師在法律上還不具有“辯護(hù)人”的地位，其在偵查階段享有的權(quán)利僅限于會見嫌疑人、了解罪名、為其提供法律咨詢、代理申訴和控告、申請取保候?qū)彽�，并且其參與偵查活動的范圍還受到法律、司法解釋及各種不成文的慣例的嚴(yán)格制約，這就使得嫌疑人在偵查階段的律師幫助權(quán)大大削弱。另外，由于偵查活動自始至終都由偵查機關(guān)主導(dǎo)著，嫌疑人不享有與之對等的調(diào)查取證權(quán)，并且嫌疑人通常處于羈押的狀態(tài)。無庸置疑，在偵查程序中，嫌疑人只是處于一種接受審查的被動地位，其行使的訴訟權(quán)利相當(dāng)有限。
從以上對我國偵查構(gòu)造特點的分析來看，我國的偵查機關(guān)的權(quán)力過于強大，偵查程序缺少一個中立的裁判者，使得應(yīng)由中立司法機構(gòu)主持的司法審查和司法授權(quán)機制并不存在，本來應(yīng)由不享有偵查職責(zé)的司法機構(gòu)實施的司法審查活動，卻由偵查機關(guān)負(fù)責(zé)人或者檢察機關(guān)進(jìn)行授權(quán)和審查。同時嫌疑人承擔(dān)著被迫自證其罪的義務(wù)，有限范圍內(nèi)參與偵查活動的律師提供的幫助極為有限，嫌疑人的訴訟主體地位受到極大的削弱。正是這些偵查構(gòu)造方面的缺陷使得中國偵查程序的實際運作情況越來越走向其制度設(shè)計的反面，背離了立法者本來的意圖。因此我們有必要更多地借鑒對抗式偵查構(gòu)造的合理因素，尤其是日本在建構(gòu)新的偵查構(gòu)造過程中的成功經(jīng)驗，重塑我國的偵查構(gòu)造。筆者認(rèn)為，改進(jìn)和完善我國現(xiàn)有偵查構(gòu)造應(yīng)從以下幾個方面著手。
首先，應(yīng)當(dāng)重新配置偵查機關(guān)的偵查權(quán)限和范圍，確立檢察引導(dǎo)偵查的檢警一體化模式。從立法上看，我國的偵查權(quán)由公安機關(guān)和檢察機關(guān)分別獨立行使，這使得我國偵查權(quán)的分配存在兩大弊端：[17]一是偵查權(quán)的多頭分配導(dǎo)致了權(quán)力運作的分散，這大大加重了偵查權(quán)行使的行政化氣息，也不符合權(quán)力運行的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理；二是檢察機關(guān)負(fù)責(zé)的自偵案件過多。我國立法把檢察機關(guān)定位為國家司法機關(guān)，但卻肩負(fù)著大量的偵查職能，而沒有賦予其足夠的偵查監(jiān)督權(quán)，這就大大削弱了其作為司法機關(guān)的法律監(jiān)督職能。由鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將我國的偵查權(quán)進(jìn)一步集中到公安機關(guān)身上，盡量由公安機關(guān)來行使偵查權(quán)，檢察機關(guān)只是在嚴(yán)格的條件下（需立法明確規(guī)定）保留非常少量的偵查權(quán)，同時加大檢察機關(guān)對偵查的監(jiān)督和制約，形成檢察引導(dǎo)偵查的檢警一體化模式。只有如此，才能完善我國的檢警關(guān)系，合理配置偵查權(quán)限和范圍。
其次，應(yīng)建立司法審查和司法授權(quán)機制，以適當(dāng)限制偵查機關(guān)的偵查行為，加強偵查控制。由于我國偵查程序中缺乏中立的裁判者，對偵查機關(guān)實施的活動進(jìn)行審查和授權(quán)，使得幾乎所有的偵查措施和手段的采取都由偵查機關(guān)自行決定。這在很大程度上導(dǎo)致偵查機關(guān)濫用權(quán)力，甚至隨意侵害嫌疑人的情況發(fā)生。因此筆者建議在我國設(shè)置專門的審查法官，賦予其對偵查活動的司法審查職權(quán)，以加強外在的偵查控制。一方面要擴大偵查控制的范圍。對于直接涉及到公民人身自由、財產(chǎn)和其他權(quán)利的重大強行偵查手段，包括搜查、扣押、逮捕等都應(yīng)由中立的審查法官審查后發(fā)布許可令狀方可實施。只有在緊急情況下，偵查機關(guān)才可以先行實施偵查行為，但事后也須接受審查法官的司法審查。另一方面，應(yīng)實行偵查控制的嚴(yán)格化。不僅應(yīng)明確規(guī)定采取重大偵查手段的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，以改變當(dāng)前多數(shù)訴訟手段無適用標(biāo)準(zhǔn)或適用標(biāo)準(zhǔn)過低的狀況，而且應(yīng)嚴(yán)格偵查手段的適用程序。當(dāng)然，對于這里的司法監(jiān)督可以和上文提到的檢察監(jiān)督在立法中加以技術(shù)性區(qū)分，使兩者相得益彰，以更好地實現(xiàn)對偵查活動的監(jiān)督和制約。
再次，應(yīng)加強嫌疑人在偵查程序中的權(quán)利和能力，并設(shè)立一系列相應(yīng)的保障性措施。其一，應(yīng)明確規(guī)定無罪推定原則，賦予嫌疑人沉默權(quán)。可以說，這是嫌疑人得以對抗強大的偵查機關(guān)的底線，是其是否真正享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)。[18](P219)同時沉默權(quán)的確立亦符合國際刑事司法準(zhǔn)則所規(guī)定的任何人不得被迫自證其罪原則的要求，順應(yīng)了訴訟規(guī)律發(fā)展的國際趨勢，有利于加強嫌疑人基本人權(quán)的程序保障，促進(jìn)我國偵查制度的進(jìn)一步民主化。其二，應(yīng)擴大律師在偵查程序中的參與范圍和訴訟權(quán)利，以保障嫌疑人所享有的律師幫助權(quán)。目前，在偵查階段，我國律師的參與范圍極其有限，并且其為立法所確立的權(quán)利往往也受到限制。因此，就有必要確立律師在偵查階段的“辯護(hù)人”地位，擴大其在偵查程序中的參與范圍，強化其訴訟權(quán)利。其中，尤為重要的就是賦予嫌疑人及其律師一定的調(diào)查取證權(quán)，以實現(xiàn)偵查的訴訟化。當(dāng)然這種調(diào)查取證權(quán)應(yīng)是有限的，不能具有國家機關(guān)才能具有的強制性。同時也應(yīng)當(dāng)賦予律師在偵查機關(guān)實施偵查行為，尤其是訊問時的在場權(quán)，因為偵查機關(guān)因其追訴犯罪的職業(yè)傾向，在進(jìn)行偵查行為時，往往只注意不利于嫌疑人的證據(jù)，而忽視有利于嫌疑人的證據(jù)。律師在場可使控訴證據(jù)和辯護(hù)證據(jù)都得到重視，也可對偵查機關(guān)的偵查行為進(jìn)行監(jiān)督和制約，防止刑訊逼供和非法取證等現(xiàn)象的發(fā)生，切實保障嫌疑人的合法權(quán)益。另外，對于司法實踐中存在的律師會見難、閱卷難等問題，也應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)的措施加以解決，以使律師在偵查程序中的權(quán)利切實得到保障。其三，應(yīng)擴大偵查階段取保候?qū)彽倪m用范圍，設(shè)立保釋制度。“在刑事訴訟中，審前羈押應(yīng)是例外的措施，而不是常規(guī)的措施，是在不得已情況下所采取的，絕大多數(shù)被告人應(yīng)在被釋放的狀態(tài)下等待審判�！盵19](P193)而在我國司法實踐中，羈押卻成為常規(guī)，這對于嫌疑人行使辯護(hù)權(quán)極為不利。因此我國應(yīng)建立類似于國外的保釋制度，把特定條件下的保釋規(guī)定為嫌疑人的權(quán)利和審查法官的義務(wù)，從而擴大取保候?qū)彽倪m用范圍。同時，我國也可以立足于司法現(xiàn)實，借鑒國外的作法，建立“人身保護(hù)令”和“逮捕與羈押相分離”的制度，以進(jìn)一步保障偵查程序中嫌疑人的權(quán)利，強化其訴訟主體地位。
當(dāng)然，以上只是筆者對重塑我國偵查構(gòu)造所提出的一些構(gòu)想，制度的變革不可能一蹴而就。況且制度背后的價值理念可能長期存在并牽制著新的制度的實施。因此，改革中國偵查構(gòu)造的根本出路，還在于變更這種與不科學(xué)的偵查構(gòu)造密切相連的法律文化和價值觀念，并通過一系列完善措施的實施，才能形成合理的偵查構(gòu)造。
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