[ 余成善 ]——(2012-3-24) / 已閱10116次
關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害 布萊克法律辭典 司法鑒定 鑒定人
司法鑒定機(jī)構(gòu)
內(nèi)容提要：醫(yī)學(xué)的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其職責(zé)。醫(yī)療損害為臨床所需求，即為達(dá)到醫(yī)療服務(wù)的目的而必需實(shí)施或必然會(huì)對(duì)人體器官、組織造成的損害，并不存在侵權(quán)。如何界定“醫(yī)療損害”的概念直指侵權(quán)行為，民法專家王利明教授就“司法實(shí)務(wù)中的若干侵權(quán)問題”中論述：醫(yī)療損害這一概念，依據(jù)具有權(quán)威性的《布萊克法律辭典》的解釋是指“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺�！�
民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文中論述：用于侵權(quán)損害賠償?shù)尼t(yī)療損害應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)。
以上兩位民法專家，就“醫(yī)療損害”的概念直指侵權(quán)行為意思表示一致，故筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后，有關(guān)醫(yī)療損害司法鑒定機(jī)構(gòu)的法定設(shè)立，關(guān)鍵是對(duì)“醫(yī)療損害”的界定，根據(jù)三大訴訟法中鑒定問題“法定主義”的原則，建議在《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）中予以采訥，可以解決司法實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期爭(zhēng)議不休有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇問題。
在《侵權(quán)責(zé)任法》第七章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任。民法專家張新寶在《人身損害鑒定制度重構(gòu)》一文中論述“用于侵權(quán)損害賠償?shù)尼t(yī)療損害鑒定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)，以徹底終結(jié)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定和司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的雙軌制�！保ㄗ�1）
鑒于立法機(jī)關(guān)在《侵權(quán)責(zé)任法》通過時(shí)，有關(guān)“醫(yī)療損害”及其相關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)未做出規(guī)定，并以“實(shí)體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”而予以拒絕，（注2）這樣就給司法機(jī)關(guān)在執(zhí)法中造成了困難。
最高人民法院關(guān)于適用《侵權(quán)責(zé)任法》若干問題的通知（以下簡(jiǎn)稱《通知》），其中（三）“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依照職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的，按照《決定》、《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國(guó)家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定�！�
筆者認(rèn)為，最高人民法院出臺(tái)的《通知》，其中（三）的司法解釋，在原則上幾乎完美無缺，但在司法實(shí)踐中很難予以操作，其源蓋出于既往的醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定和法醫(yī)的司法鑒定各有痹病，很難符合《民事訴訟法》的需求。
醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定，雖然是專門研究“醫(yī)療損害”的專業(yè)部門，但其鑒定結(jié)論是合議制，又不出庭質(zhì)證，是不符合《民事訴訟法》中的規(guī)定。在司法實(shí)務(wù)界，又以社會(huì)與論“老子鑒定兒子”、“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”，缺少公信力。（注3）
法醫(yī)的司法鑒定，不是研究“醫(yī)療損害”的專業(yè)部門，其鑒定結(jié)論，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都不相信，（注4）雖然其鑒定人符合《民事訟訴法》中鑒定人必須是自然人，但在其鑒定中，可以聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)專家參與，而出庭質(zhì)證的是法醫(yī)，這樣很難對(duì)壘當(dāng)事人重新聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)專家作為專家輔助人（注5）之間的質(zhì)證。
《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，中華醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定統(tǒng)稱臨床醫(yī)學(xué)鑒定，進(jìn)一步闡明臨床醫(yī)學(xué)的專業(yè)性。其鑒定結(jié)論，主要是在臨床醫(yī)學(xué)中醫(yī)方有否醫(yī)療過失行為及其發(fā)生人身損害后果之間的因果關(guān)系，評(píng)價(jià)醫(yī)方的醫(yī)療過失行為，綜合患方疾病原因?qū)ζ湓斐傻奈：Φ呢?zé)任程度，但未涉及“醫(yī)療損害”的概念。
在臨床實(shí)踐中，有醫(yī)療行為的存在，即有醫(yī)療的風(fēng)險(xiǎn)，這是因?yàn)獒t(yī)學(xué)也是一門科學(xué)，還存在許多未知的不確定的病因。在醫(yī)療行為中，應(yīng)除外醫(yī)療必需的損害，即為達(dá)到醫(yī)療服務(wù)的目的而必需實(shí)施或必然會(huì)對(duì)人體器官、組織造成的損害（又稱侵襲性的醫(yī)療行為如手術(shù)）。如切除其病理損害部分，在治療方案中，維持其生理的需求來保障生命的存在。這正如當(dāng)代醫(yī)學(xué)倫理學(xué)家弗雷切爾的觀點(diǎn)“醫(yī)學(xué)的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其職責(zé)。生命就其最完整的意義包括死亡。”（注6）由此看來，在臨床醫(yī)學(xué)上為其治療所必需的“醫(yī)療損害”既無過錯(cuò)，也不存在侵權(quán)。那么“醫(yī)療損害”如何界定就是指侵權(quán)行為呢？民法專家王利明教授曾推薦的是具有權(quán)威性的《布萊克法律辭典》的解釋：“專業(yè)人士的違法行為或技能不合理欠缺�！保ㄗ�7）
科技在發(fā)展，當(dāng)今世界在醫(yī)學(xué)上“心臟起博器”、“冠狀動(dòng)脈支架”的應(yīng)用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。筆者認(rèn)為，布萊克法律辭典中有關(guān)“醫(yī)療損害”的界定，也應(yīng)作相應(yīng)的修改，建議應(yīng)用“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺、增加、置換�！�
法醫(yī)的司法鑒定是為偵查、檢察、審判和司法調(diào)解服務(wù)的一門綜合的應(yīng)用科學(xué)，其鑒定結(jié)論是法律規(guī)定的一項(xiàng)重要的證據(jù)。在附帶民事涉及人身損害賠償中的關(guān)系又如何呢？筆者分析：醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定是研究醫(yī)療過失傷害鑒定，在醫(yī)療行為中故意所致患者的損害結(jié)果是屬于故意傷害論，已不屬于醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的范圍。法醫(yī)的司法鑒定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失傷害鑒定。兩者鑒定都可以是人身損害賠償鑒定的內(nèi)容，但各自所在的不同部門、各自所研究的對(duì)象不完全同一。
在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，在全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于對(duì)法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定關(guān)系問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中指出：“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容不都屬于法醫(yī)類鑒定，涉及尸檢、傷殘等級(jí)鑒定，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對(duì)此類鑒定事項(xiàng)在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，由已列入鑒定人員名冊(cè)的法醫(yī)參加為宜�！�
有關(guān)人身損害賠償鑒定的專業(yè)性問題，其中涉及到傷殘部分，民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度重構(gòu)》一文中論述：“專業(yè)性：而且鑒定人必須具有分析判斷爭(zhēng)議事項(xiàng)所要求的特定的專業(yè)知識(shí)，如能夠進(jìn)行傷殘鑒定的鑒定人應(yīng)當(dāng)具有傷殘鑒定知識(shí)和技能的專家，而不能僅僅是一名普通的法醫(yī)學(xué)專家。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)具有鑒定的儀器、設(shè)備、實(shí)驗(yàn)室等物質(zhì)條件�！庇纱丝梢�，在人身損害賠償?shù)膫麣堣b定中有關(guān)鑒定人的資質(zhì)、鑒定機(jī)構(gòu)的物質(zhì)條件更加清澈透明。
在《決定》中，有關(guān)司法鑒定與司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)是不同的概念。
根據(jù)《決定》第一條，“司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。”
人民法院根據(jù)《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定，有權(quán)就專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以對(duì)外實(shí)行委托的規(guī)定。
在司法鑒定體制之外，我國(guó)還有醫(yī)療事故、建筑工程質(zhì)量、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、資產(chǎn)評(píng)估、文物等學(xué)科和專業(yè)的鑒定，從以上的組織或人員所作出的鑒定結(jié)論，在訴訟活動(dòng)中同樣被作為證據(jù)使用，只要經(jīng)過法庭質(zhì)證，其同樣能夠成為人民法院裁判的依據(jù)。
由此看來，司法鑒定體制外學(xué)科和專業(yè)，發(fā)生在訴訟過程當(dāng)中，其鑒定結(jié)論經(jīng)過人民法院質(zhì)證，并為其裁判的依據(jù)，可以視為司法鑒定。在《侵權(quán)責(zé)任法》之前，有關(guān)醫(yī)療事故的司法鑒定，根據(jù)最高人民法院，法釋[2003]20號(hào)，是交由醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的。
所謂司法鑒定機(jī)構(gòu)呢？根據(jù)《決定》第6條規(guī)定，由省級(jí)人民政府司法行政部門審核，對(duì)符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)并公告。一般認(rèn)為，所謂司法鑒定應(yīng)經(jīng)省司法行政部門的審核程序，予以設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，才可合法確認(rèn)。
綜合以上方面的分析，筆者認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償?shù)尼t(yī)療損害鑒定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)，首先應(yīng)當(dāng)符合《民事訴訟法》的需求，不再出現(xiàn)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定、法醫(yī)司法鑒定的痹病。其次，如果采訥布萊克法律辭典有關(guān)“醫(yī)療損害”用語的含義，應(yīng)當(dāng)在《決定》第十七條中予以表述。由是，“專業(yè)人士”是指從事臨床醫(yī)學(xué)的醫(yī)務(wù)工作者，而不是法醫(yī)。這樣可以終結(jié)在中華醫(yī)學(xué)會(huì)中臨床醫(yī)學(xué)和法醫(yī)臨床學(xué)就“醫(yī)療損害”專門性問題而產(chǎn)生的岐義。第三，有關(guān)“醫(yī)療損害”的鑒定主體是中華醫(yī)學(xué)會(huì)，根據(jù)《決定》第6條規(guī)定，應(yīng)向省司法行政部門登記、注冊(cè)、公告，而不再向民政部門登記。第四，鑒定人的資質(zhì)必須具有分析判斷爭(zhēng)議事項(xiàng)所要求的特定的專業(yè)知識(shí)和技能，文革�？萍炔蛔x本又不考研的專家不能進(jìn)入。在中華醫(yī)學(xué)會(huì)中隨機(jī)抽取臨床醫(yī)學(xué)各分科的專家，并應(yīng)向省司法行政部門登記、注冊(cè)、公告。第五，對(duì)鑒定人應(yīng)接受省司法行政部門法律基礎(chǔ)知識(shí)培訓(xùn)。并可制訂有關(guān)《醫(yī)療損害司法鑒定常規(guī)與技術(shù)操作規(guī)范》，在其中應(yīng)當(dāng)包含有鑒定人的權(quán)利、義務(wù)，明確規(guī)定“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等。
侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后，有關(guān)醫(yī)療損害司法鑒定機(jī)構(gòu)的法定設(shè)立，關(guān)鍵是對(duì)“醫(yī)療損害”的界定，根據(jù)三大訴訟法中鑒定問題“法定主義”的原則，建議在《決定》中予以采訥，可以解決司法實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期爭(zhēng)議不休有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇問題。
注1：《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》.張新寶.中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授. 《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期.
注2.3.4：《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足.楊立新.中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授.
注5：最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第61條.
注6：《與名家一起體驗(yàn)死》.弗雷切爾.當(dāng)代醫(yī)學(xué)倫理學(xué)家.北京光明日?qǐng)?bào)出版社.2001.
注7：紀(jì)念佟柔教授誕辰75周年.王利明.民法專家.2009.5.6
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