[ 葉林 ]——(2012-3-28) / 已閱6961次
（一）重構登記機關的地位和職權
登記機關雖為行政機關，在履行登記職責時，卻主要承擔社會服務職能。即通過登記機關的登記活動，準確揭示企業(yè)及其營業(yè)的真實情況。信息公開是商業(yè)登記制度的最重要價值，登記機關有效地向交易各方提供有關企業(yè)及其營業(yè)的真實情況，有助于減少交易欺詐，提高商業(yè)交易的安全性。如果登記機關只重視與申請人之間的關系，忽視信息公開在保護交易相對人和社會公眾利益中的作用，不僅背離了商業(yè)登記的基本功能，還將加劇商業(yè)登記法的公法化趨勢。
筆者認為，突出登記機關的社會服務職能，有助于明確登記機關的職權。在實踐中，為了盡力擴張登記機關的責任，有學者主張登記機關具有實質審查職責；為了限制登記機關的責任和風險，有的學者又主張登記機關只負責形式審查。筆者認為，既然商業(yè)登記的目的在于揭示事實真相，就必須承認登記機關同時承擔了實質審查和形式審查義務。登記機關只是商業(yè)交易安全的把門人，不是交易損失的承擔者。登記機關并不因為登記錯誤而當然承擔責任，登記錯誤乃至造成損害并不是登記機關承擔責任的歸責原因，登記機關只應對其較嚴重的過錯所導致的錯誤登記承擔責任。登記機關應消除承擔責任的顧慮，認真審查登記事項的合法性、真實性和準確性，不應太過顧慮登記活動造成的損害后果。
（二）抑制商業(yè)登記法過度公法化的趨勢
各國商業(yè)登記法大都是滲透了公法因素的私法規(guī)范，不是純粹公法意義上的商業(yè)登記法。我國古時就有在官府登記的傳統(tǒng)，目的是為了便于國家征收稅款，而很少重視登記信息的公開，也很少關心對企業(yè)、相對人和公眾利益的保護。我國現(xiàn)行商業(yè)登記法延續(xù)了這種傳統(tǒng)，私法規(guī)范屬性不足。筆者認為，即使承認我國商業(yè)登記法中的公法因素，也應將其視為“弱公法因素”。
我國學者雖將商業(yè)登記視為行政許可，但在行政許可的本質上，學術界存在解禁說、賦權說和折中說之分；在行政許可的種類上，亦有普通許可、特許、認可、核準和登記之別。不同種類的行政許可，行政許可的強度存在差別。如果將商業(yè)自由視為公民的基本權利，并且秉持商業(yè)自由原則，行政許可所依托的解禁說、賦權說或折中說就將失去存在的基礎，為了實現(xiàn)營業(yè)而申請行政許可的，登記機關也應給予寬松對待，就此而言，商業(yè)登記只是一種弱公法現(xiàn)象。商業(yè)登記法的過度公法化，淹沒了商業(yè)登記法的私法屬性。我國立法者應在尊重商業(yè)登記法私法規(guī)范的前提下，減少其中的公法因素，妥善處理私法和公法規(guī)范的關系，避免私法和公法規(guī)范界限模糊的狀況。
（三）發(fā)掘商業(yè)公告制度的積極作用
商業(yè)登記旨在揭示企業(yè)及其營業(yè)的真實狀況，信息公告無疑是商業(yè)登記法的核心內容。在當今社會，隨著電子和信息技術的廣泛應用，各國在堅持商業(yè)公告?zhèn)鹘y(tǒng)規(guī)則的同時，不斷調整信息公開的手段，甚至擴大信息公開的范圍。但我國商業(yè)登記法卻正在朝“重登記、輕公示”的方向發(fā)展，有些行政法規(guī)甚至廢棄了信息公告的規(guī)則，這種狀況引發(fā)了有關商業(yè)登記效力的重大爭議。
嚴格地說，社會公眾對于登記信息和事項的了解，主要是因為登記機關公示有關信息和事項所致，而不是基于申請人辦理了商業(yè)登記的事實。否則，即使獲準登記的事項，也未必為相對人和社會公眾所知，也應產生約束力。我國商業(yè)登記法不僅應當建立完善的信息公開規(guī)則，還應明確規(guī)定社會公眾有權查詢的信息范圍。在實踐中，交易相對人通常只能查閱登記事項，卻不能查閱與登記事項有關的輔助文件。有些當事人為了獲得企業(yè)信息，甚至要疏通門路，這在客觀上形成了登記機關的職務特權，容易誘發(fā)復雜的社會和法律問題。面對如此情況，我國應結合電子化社會的實際狀況，在完善信息公開制度的同時，適度調整現(xiàn)有的公開制度。
綜上所述，我國商業(yè)登記法基于歷史原因而采用了分別立法的模式，基于多種現(xiàn)實原因而強調商業(yè)登記法的公法屬性，這種狀況造成了法律規(guī)范的沖突和立法資源的浪費，不僅不能真實地反映商業(yè)登記法的法律屬性，也無法滿足商業(yè)實踐的客觀需求。因此，在我國未來的商業(yè)登記立法進程中應當重構其兼具公法性質的私法規(guī)范屬性。
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