[ 褚靜 ]——(2012-3-28) / 已閱9992次
一．正當防衛(wèi)的概念
正當防衛(wèi)屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，（我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但實質(zhì)上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。）但是行為人所實施的正當防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。
二．正當防衛(wèi)的成立條件
為避免正當防衛(wèi)被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛(wèi)的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當防衛(wèi)的時間條件和限度條件。
（一）時間條件。正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進行狀態(tài)。
（1）對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：
1．進入侵害現(xiàn)場說。此說認為，侵害者進入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。
2．著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛(wèi)在不法侵害著手時進行的。
3．直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。
4．綜合說。此說認為，一般應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認為不法侵害已經(jīng)開始。
以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權(quán)益的。
（2）不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。
正當防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。
（二）限度條件。指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：
1． 基本相適應(yīng)說。認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、
手段、強度和后果上要基本相適應(yīng)。
2． 需要說。認為所謂正當防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛(wèi)的必要限度。
3． 相當說。認為正當防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標
準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。
上述三種觀點中，基本適應(yīng)說提出了必要限度的特征，即承認相適應(yīng)不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調(diào)不能明顯超過，差距過大，此種學說有利于保障公民正當衛(wèi)權(quán)的行使，也能防止防衛(wèi)者濫用權(quán)利，故而有其合理之處。但它僅從防衛(wèi)和侵害兩方面的性質(zhì)、強度等客觀特征上加以權(quán)衡，沒有考察防衛(wèi)者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導(dǎo)致將那些防衛(wèi)行為與不法侵害雖然基本相適應(yīng)，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當防衛(wèi)處理，從而會不適當?shù)財U大正當防衛(wèi)的范圍。而客觀需要說以防衛(wèi)人制止不法侵害所必需作為必要限度的標準，強調(diào)了防衛(wèi)目的的正當性，因而抓住了理解必要限度之關(guān)鍵。但是這種觀點過分強調(diào)客觀需要，而完全忽視防衛(wèi)行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛(wèi)者設(shè)定必要的約束，有可能導(dǎo)致防衛(wèi)者濫用防衛(wèi)權(quán)，從而給不法侵害人轉(zhuǎn)貼于 中國論文下載中心 http://www.studa.net
造成不適當?shù)膿p害。上述相當說實際上是客觀需要說與基本適應(yīng)說的有機結(jié)合，既抓住了理解必要限度的本質(zhì)的、關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)者的必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使，從而汲取了基本適應(yīng)說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導(dǎo)刑事司法實踐的主導(dǎo)理論。
應(yīng)當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是正當防衛(wèi)限
度條件的一體兩面�！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結(jié)果不過當’或者相反的現(xiàn)象”。對正當防衛(wèi)加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典規(guī)定了對某些不法侵害可實行無限防衛(wèi)權(quán)。
三．特殊防衛(wèi)
根據(jù)修訂后的新刑法典第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”由此開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權(quán)刑事立法化的先河。這一規(guī)定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛(wèi)過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，以保護合法權(quán)益，維護社會秩序。但是同一般防衛(wèi)一樣，如果以防衛(wèi)是否受到不法侵害為標準，可將特殊防衛(wèi)分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛(wèi)，即自我防衛(wèi)；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛(wèi)，即防衛(wèi)他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區(qū)分，將使特殊防衛(wèi)適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應(yīng)有合法權(quán)益保護的漠視。
法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當受到法律的保護，我們在強化保護防衛(wèi)人的合法權(quán)益時，決不可致不法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧；否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎(chǔ)。需要強調(diào)的是，受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛(wèi)權(quán)是國家賦予公民一般防衛(wèi)權(quán)的派生性權(quán)利，是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間，自衛(wèi)是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利。所以應(yīng)以一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現(xiàn)有特殊防衛(wèi)規(guī)定中“防衛(wèi)他人”歸入一般防衛(wèi)而遵循一般防衛(wèi)的規(guī)定，而將特殊防衛(wèi)嚴格限定在“自我防衛(wèi)”的范圍之內(nèi)。這樣，既兼顧了刑法的社會保護機能和人權(quán)保障機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。相應(yīng)地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取自衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。
湯旺河區(qū)人民法院 褚靜
