[ 于長義 ]——(2012-3-28) / 已閱5836次
利息問題
一、合同約定不同決定不同訴求。
1、如果在工程合同中約定了過期付款違約金數(shù)額，則訴訟請求應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及違約金 元，共計 元。如果違約金約定的低，則按照實際損失確定違約損失。如果約定的違約金高于實際損失，作為原告方應直接按照損失數(shù)額請求。但訴訟中，如果約定的違約金過高，對方一般會請求降低。對方請求降低時，按照操作慣例，一般會以同期銀行貸款利率的130%確定違約損失；如果對方?jīng)]有在一審中請求降低，則法院不能依照職權(quán)主動降低違約金數(shù)額。
2、如果合同中直接約定過期付款利息，則一般應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及利息損失 元（利息損失按照約定利率 自 年 月 日起以欠款額為基數(shù)計算）。
3、如果在工程合同中沒有約定過期付款違約金數(shù)額也沒有約定過期付款利息，而是僅僅約定了付款日，一般應表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及過期付款違約金 元（違約金按照同期銀行貸款利率自 年月日起以欠款額為基數(shù)計算），共計 元。由于此時合同未約定違約損失的計算方法，也為直接約定按照利息計算，所以此時的訴訟請求不能想當然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未約定過期付款按照利息計算的情況下，直接要求支付利息不會得到法院的支持。但在示范文本中，如果通用條款已經(jīng)做了約定，則另當別論。
4、如果合同中既約定了過期付款違約金也約定了過期付款利息，則應選擇數(shù)額高者起訴。實踐中，為保險起見，不乏將違約金和利息同時起訴的情況。但筆者認為，此舉除了增加訴訟費和律師費外，并非明智之舉，是不自信不明白的表現(xiàn)。
總之，違約金或利息的違約損失如何訴求取決于合同的約定，訴訟前應注意查看合同約定。
二、過期付款利率。
過期付款利息按照何種標準計算呢？根據(jù)人民銀行規(guī)定和最高院司法解釋，筆者認為：
1、有約定利率的，按照約定利率的130—150%計算過期付款利息；改變用途的按照約定利率的150—200%計算過期付款利息。
2、沒有約定利率的，按照同期銀行貸款基準利率的130—150%計算過期付款利息；改變用途的按照150—200%計算過期付款利息。
三、墊付款利息和工程款利息
司法解釋規(guī)定，對于墊付款有利息約定的支付利息，但約定的利息不得超過同期同類貸款利率。沒有利息約定的視為無息墊付，按照工程欠款處理。
對于工程欠款，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；約定了支付利息但沒有約定利息標準的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息；利息從應付工程價款之日計付。但需要明確的是，無論按照何種標準支付利息，合同中必須有“應當支付利息”的明示性約定，沒有“支付利息”約定的不得要求支付利息，而只能要求支付違約金，違約金可按照中國人民銀行規(guī)定的過期貸款利息計算，即按照貸款利息的130-150%計算。
概括起來，在墊付款利息請求中，利息不得超過一倍貸款利息；工程欠款利息，最高約定不得超過四倍貸款利息；未約定利息和違約金標準的，可按照一倍貸款利息的130%—150%計算；合同約定違約金的，一般不超過貸款利息損失的130%—150%。 因此，墊付款和工程欠款均應明確約定利息及標準：在墊付款時最高可約定一倍貸款利息；在工程欠款時最高可約定四倍貸款利息。
連帶責任問題
工程索賠案件中的連帶責任情形一般有：掛靠、轉(zhuǎn)包、分包、實際施工人訴訟等。
掛靠。掛靠是指沒有資質(zhì)或低級資質(zhì)的施工人利用被掛靠單位的合格資質(zhì)，與發(fā)包方或總包方簽訂合同，被掛靠單位僅收取掛靠管理費，由掛靠單位實際施工的行為。司法解釋明確規(guī)定采用掛靠形式簽訂的施工合同無效，掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。那么誰承擔直接責任，誰承擔連帶責任？筆者認為，根據(jù)合同相對性原則，應由被掛靠單位作為合同相對方承擔直接責任，掛靠單位作為實際施工人承擔連帶責任。
轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指承包人簽訂合同后，未經(jīng)發(fā)包人同意，將合同內(nèi)容全部由第三方履行，承包人收取管理費（有的不收取管理費）而不履行施工義務的行為。筆者認為，如果轉(zhuǎn)包經(jīng)過了發(fā)包人的同意，則可理解為合同的概括轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)包人不再是合同相對人。在轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人應對發(fā)包人損失承擔連帶責任，轉(zhuǎn)包人承擔直接責任，被轉(zhuǎn)包人承擔連帶責任。
分包。分包是指承包人將承包工作部分再分包給他人施工的行為，有合法分包和違法分包之分。但無論是否合法分包，承包人和分包人均應對發(fā)包人承擔連帶賠償責任，承包人為直接責任，分包人為連帶責任。
實際施工人。實際施工人應具備合同無效和全面替代兩個基本要點。實際施工人可以起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人和發(fā)包人，要求其承擔連帶付款責任。筆者以為，根據(jù)合同相對性原則，實際施工人合同相對方應承擔直接付款責任，發(fā)包人根據(jù)司法解釋應僅在欠付款的范圍內(nèi)承擔付款責任。筆者認為，在多層轉(zhuǎn)包、違法分包中，上位的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人等應參照發(fā)包人在欠付款的范圍內(nèi)承擔付款責任，此處的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人等為廣義的 “發(fā)包人”。
侵權(quán)與違約責任競合問題
在侵權(quán)責任和違約責任競合時只能擇一確定訴訟請求，不可既有侵權(quán)訴訟又有違約訴訟的情形。在選擇違約請求時，一般應按照合同相對性原則起訴合同向?qū)Ψ�，或按照法律�?guī)定及合同約定（受益第三人可根據(jù)合同約定取得訴權(quán)）突破合同相對性要求其他責任人承擔連帶責任；在選擇侵權(quán)請求時，則可完全突破合同相對性原則，直接以所有侵權(quán)人作為訴求對象。
侵權(quán)訴求可以突破管轄約定。例如在合同中約定的仲裁條款，在發(fā)包人的質(zhì)量索賠中，可避開仲裁管轄條款，將勘察、設計、承包人等作為侵權(quán)人全部訴至法院。此時的管轄法院為被告住所的和侵權(quán)行為發(fā)生地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，而不是合同約定的管轄機構(gòu)。
（作者：于長義律師 13969082860 中國工程索賠律師網(wǎng)）
