[ 趙國強(qiáng) ]——(2012-3-30) / 已閱16880次
大陸法系刑法理論中的不能犯學(xué)說
---- 兼論《澳門刑法典》關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定
趙國強(qiáng)
關(guān)鍵詞: 絕對(duì)不能犯；相對(duì)不能犯；未遂；法益；危險(xiǎn)性
內(nèi)容提要: 關(guān)于不能犯的性質(zhì)，在大陸法系刑法理論中素有未遂行為說和非罪行為說之分。關(guān)于不能犯的概念，未遂行為說又可分為廣義的不能犯未遂和狹義的不能犯未遂，前者包括絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂，后者則僅指絕對(duì)不能犯未遂；而非罪行為說中的不能犯，則相當(dāng)于絕對(duì)不能犯未遂。通過評(píng)析，我們可以發(fā)現(xiàn)，只有絕對(duì)不能犯未遂才屬于真正意義上的不能犯未遂。區(qū)分絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂，應(yīng)當(dāng)在行為人認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，以經(jīng)驗(yàn)法則去判斷行為人的行為對(duì)法益是否具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性。
在大陸法系刑法理論中，不能犯是一個(gè)頗為復(fù)雜的問題。從立法上看，不少國家或地區(qū)的刑法典總則，都對(duì)不能犯作出了相應(yīng)的規(guī)定，如《德國刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韓國刑法典》、《葡萄牙刑法典》等，都有關(guān)于不能犯的規(guī)定�！栋拈T刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影響也不例外。根據(jù)《澳門刑法典》第22條第3款的規(guī)定，“行為人采用之方法系明顯不能者，或犯罪既遂所必要具備之對(duì)象不存在者，犯罪未遂不予處罰”，這一規(guī)定講的就是不能犯問題。但是，應(yīng)當(dāng)指出，鑒于不能犯問題的復(fù)雜性，要正確把握《澳門刑法典》總則第22條第3款關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定，必須對(duì)大陸法系刑法中有關(guān)不能犯的基本理論，尤其是不能犯性質(zhì)的學(xué)說及其立法有所了解，否則不可能正確掌握和解釋《澳門刑法典》第22條第3款的規(guī)定。
一、關(guān)于不能犯性質(zhì)的兩種學(xué)說
不能犯的性質(zhì)，涉及不能犯與犯罪未遂之間的關(guān)系問題。大陸法系國家的學(xué)者圍繞著不能犯究竟是不是犯罪未遂，不能犯和一般的犯罪未遂是否有區(qū)別，如果有區(qū)別的話，區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)又是什么等問題，在理論上展開了長(zhǎng)期的爭(zhēng)論。從目前理論界的討論來看，主要形成了以德國學(xué)者為主的未遂行為說和以日本學(xué)者為主的非罪行為說兩種學(xué)說。
（一）未遂行為說
1．未遂行為說的理論依據(jù)
所謂未遂行為說，顧名思義，就是將不能犯看成是犯罪未遂的一種形態(tài)，該說的理論依據(jù)主要建立在主觀說的基礎(chǔ)之上。因?yàn)樵诜缸镂此斓奶幜P依據(jù)問題上，主觀說強(qiáng)調(diào)的是行為人對(duì)法秩序的敵對(duì)意識(shí)，也就是行為人主觀上的危險(xiǎn)性，故認(rèn)為犯罪未遂的本質(zhì)在于行為人主觀上具有敵視法秩序的犯罪意識(shí)。正是根據(jù)這種主觀理論，“特定的已實(shí)行的行為在造成特定的結(jié)果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是說，要么有因果關(guān)系，要么沒有因果關(guān)系，而不存在或多或少的因果關(guān)系。缺少客觀構(gòu)成要件的未遂的本質(zhì)特征，存在于行為人的意志的體現(xiàn)上；而行為人這種意志的體現(xiàn)以同樣的方式也存在于所謂的不能犯未遂中”。{1}這一認(rèn)定犯罪未遂本質(zhì)特征的主觀理論在19世紀(jì)后半葉得到了德國法院的“完全贊同”。{2}因此，德國刑法理論的主流觀點(diǎn)是根據(jù)主觀說理論，將不能犯劃人犯罪未遂的范疇；這樣，在理論上，不能犯就成為犯罪未遂的一種表現(xiàn)形式，學(xué)者們通常在表述時(shí)也將不能犯稱之為不能犯未遂；在立法上，《德國刑法典》第23條第3款則將不能犯明確作為犯罪未遂加以規(guī)定。除《德國刑法典》外，對(duì)不能犯采用未遂行為說的立法例還包括瑞士、葡萄牙、韓國等國家的刑法典。
2．未遂行為說的處罰原則
即便對(duì)不能犯采未遂行為說，對(duì)不能犯未遂是否可罰，學(xué)者之間的看法也并不一致，由此形成了不同的觀點(diǎn)和立法例。
(1)區(qū)別說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，不能犯未遂盡管屬于犯罪未遂的范疇，但是否可罰必須有所區(qū)別。例如，德國著名學(xué)者費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，只有具有危險(xiǎn)性的未遂行為，才應(yīng)得到處罰；為此，他將不能犯未遂分為兩類，即絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂。絕對(duì)不能犯未遂是指行為人的實(shí)行行為對(duì)法益在任何情況下都不具有危險(xiǎn)性的不能犯未遂，如費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，行為人用“想象的毒藥”下毒殺人，或者將死人當(dāng)活人加以殺害的未遂，就屬于絕對(duì)不能犯未遂，因該類不能犯未遂對(duì)法益不具有任何危險(xiǎn)性。而相對(duì)不能犯未遂是指實(shí)行行為雖在當(dāng)時(shí)具體情況下不可能實(shí)現(xiàn)行為人預(yù)期的目的，但在一般情況下卻足以實(shí)現(xiàn)行為人預(yù)期的目的，也就是對(duì)法益具有危險(xiǎn)性的不能犯未遂，如用已損壞的手槍殺人構(gòu)成的不能犯未遂，向穿有防彈衣的仇人開槍構(gòu)成的不能犯未遂，因都對(duì)法益具有危險(xiǎn)性，故屬于相對(duì)不能犯未遂。在此分類基礎(chǔ)上，費(fèi)爾巴哈作了區(qū)別對(duì)待，他認(rèn)為，應(yīng)受處罰的是相對(duì)不能犯未遂，而絕對(duì)不能犯未遂不應(yīng)予以處罰。
在立法上，有的國家的刑法典對(duì)不能犯未遂的處罰采用了區(qū)別說。例如，根據(jù)《韓國刑法典》第27條規(guī)定，“因?qū)嵭械氖侄位蛘邔?duì)象錯(cuò)誤，致使結(jié)果不可能發(fā)生，如果存在危險(xiǎn)性，仍予處罰，但可以減輕或者免除處罰”。該規(guī)定所指的不能犯未遂顯指對(duì)法益具有危險(xiǎn)性的相對(duì)不能犯未遂；言外之意，如果對(duì)法益不具有危險(xiǎn)性，不能犯未遂就不屬于處罰的對(duì)象，而這種不屬于處罰對(duì)象的不能犯未遂，也就是指絕對(duì)不能犯未遂�？梢姡俄n國刑法典》關(guān)于不能犯未遂的處罰規(guī)定，實(shí)際上是采用了區(qū)別說：對(duì)絕對(duì)不能犯未遂不予處罰，對(duì)相對(duì)不能犯未遂則予以減輕或免除處罰。
(2)不可罰說。該觀點(diǎn)與區(qū)別說在本質(zhì)上具有一致性，它們的區(qū)別主要在于認(rèn)定不能犯未遂的概念不同。因?yàn)樵趨^(qū)別說看來，不管是絕對(duì)不能犯未遂還是相對(duì)不能犯未遂，都屬于不能犯未遂，只不過前者是不可罰的，而后者是可罰的。但在不可罰說看來，不能犯未遂只能是指對(duì)法益不具有任何危險(xiǎn)性的絕對(duì)不能犯未遂，對(duì)法益具有危險(xiǎn)性的相對(duì)不能犯未遂不屬于真正意義上的不能犯未遂；這樣，不可罰說就將相對(duì)不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因?yàn)槌植豢闪P說的學(xué)者對(duì)不能犯未遂的概念作了嚴(yán)格限定，排除了相對(duì)不能犯未遂，所以其才對(duì)不能犯未遂采用了不可罰說，實(shí)際上也就是認(rèn)同區(qū)別說關(guān)于不處罰絕對(duì)不能犯未遂的觀點(diǎn)。
在立法上，有的國家的刑法典對(duì)不能犯未遂明確規(guī)定不予處罰。例如，根據(jù)《葡萄牙刑法典》總則第23條第3款規(guī)定，“行為人采用的方法為明顯不能的，或成立犯罪既遂所必須具備的對(duì)象不存在的，犯罪未遂不予處罰”。{3}毫無疑問，《葡萄牙刑法典》因?qū)Σ荒芊肝此觳捎昧瞬豢闪P說的立場(chǎng)，所以，如上所述，我們可以肯定地認(rèn)為，《葡萄牙刑法典》第23條第3款所講的不能犯未遂，只能是指對(duì)法益不具有任何危險(xiǎn)性的絕對(duì)不能犯未遂，而并不包括對(duì)法益具有危險(xiǎn)性的相對(duì)不能犯未遂；否則，如果認(rèn)為對(duì)相對(duì)不能犯未遂也是不予處罰的，則顯然有悖于立法原意以及大陸法系基本的刑法理論。
(3)可罰說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，不能犯未遂既然屬于犯罪未遂的范疇，那就應(yīng)當(dāng)具有可罰性，其可罰性的依據(jù)在于行為人主觀上具有危險(xiǎn)性�？梢姡瑢�(duì)不能犯未遂采可罰說的理論依據(jù)還是主觀說理論。當(dāng)然，這里所講的可罰性只是針對(duì)不能犯未遂的性質(zhì)而言，而非一定要處罰；但即便是對(duì)不能犯未遂的行為人免除刑罰，也沒有改變不能犯未遂的可罰性。值得注意的是，在對(duì)不能犯未遂采可罰說的前提下，理論上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂，還是只包括絕對(duì)不能犯未遂而不包括相對(duì)不能犯未遂，學(xué)者的解釋也是不同的。從立法上看，主要包括廣義說和狹義說兩種立法例。
①廣義說。所謂廣義說，是指將絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂都納入不能犯未遂的概念范圍內(nèi)，即將其全部視為不能犯未遂，然后再以對(duì)法益有無危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)兩種不能犯未遂分別規(guī)定不同的處罰原則。例如，根據(jù)《瑞士刑法典》第23條第1款規(guī)定，“行為人實(shí)施重罪或輕罪的方法或?qū)ο笫聦?shí)上不可能使犯罪行為實(shí)施終了的，法官以自由裁量減輕處罰”；該條第2款又規(guī)定，“行為人因無知而行為的，法官可免除其刑罰”。筆者認(rèn)為，從該條兩款的關(guān)系考察，第1款應(yīng)當(dāng)是指相對(duì)不能犯未遂，因盡管對(duì)法益具有危險(xiǎn)性，但畢竟在當(dāng)時(shí)情況下不可能達(dá)至犯罪既遂，所以規(guī)定減輕刑罰；而第2款指的是“因無知”而構(gòu)成的絕對(duì)不能犯未遂，因此類不能犯未遂對(duì)法益不具有危險(xiǎn)性，所以規(guī)定對(duì)其免除刑罰。
②狹義說。所謂狹義說，就是指僅僅將絕對(duì)不能犯未遂納入不能犯未遂的概念范圍之內(nèi)，從而在不能犯未遂概念中排除了相對(duì)不能犯未遂，并對(duì)絕對(duì)不能犯未遂采減輕或免除刑罰的立場(chǎng)。采狹義說立法例的如《德國刑法典》。因?yàn)楦鶕?jù)《德國刑法典》第23條第3款關(guān)于不能犯未遂的規(guī)定，只有當(dāng)行為人出于嚴(yán)重?zé)o知而對(duì)行為對(duì)象和手段認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，才構(gòu)成不能犯未遂，對(duì)不能犯未遂可免除刑罰或酌量減輕刑罰。很顯然，同上述《瑞士刑法典》所說的“無知”一樣，所謂“嚴(yán)重的無知”，就是指“對(duì)眾所周知的原因關(guān)聯(lián)的十分荒唐的想法，例如是認(rèn)為可以用嚇唬人的玩具手槍擊落飛機(jī)。行為人在這里發(fā)生的錯(cuò)誤，必須是對(duì)每個(gè)具有一般經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的人而言都是一看就知的”。 {4}學(xué)者的解釋表明，因“嚴(yán)重的無知”而構(gòu)成的不能犯未遂，實(shí)際上就是指對(duì)法益不具有任何危險(xiǎn)性的絕對(duì)不能犯未遂。正如有學(xué)者指出的那樣，關(guān)于劃分絕對(duì)不能犯未遂和相對(duì)不能犯未遂標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)論，雖然“一百多年前就已逐漸放棄對(duì)這兩者加以區(qū)別—但這并不能阻止立法者再次將這種差異規(guī)定在第23條第3款里，該條里所指的，是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可見，在德國刑法理論中，只有對(duì)法益“根本”不具有危險(xiǎn)性的絕對(duì)不能犯未遂才是真正意義上的不能犯未遂；反之，對(duì)法益有危險(xiǎn)性的相對(duì)不能犯未遂，即使客觀上不可能既遂，也不屬于《德國刑法典》第23條第3款所指的不能犯未遂。
（二）非罪行為說
非罪行為說在日本刑法理論界是一種主流觀點(diǎn)，占據(jù)著主導(dǎo)地位。該學(xué)說認(rèn)為，未遂犯與不能犯是兩種不同性質(zhì)的行為：未遂犯屬可罰的行為，而不能犯屬不可罰的行為；所以，區(qū)分未遂犯和不能犯，其實(shí)質(zhì)就是區(qū)分罪與非罪，由此就形成了不能犯的非罪行為說，即不能犯不屬于可罰的犯罪未遂行為，而是一種不可罰的非罪行為。如有日本學(xué)者認(rèn)為，“不能犯沒有處罰的必要，不成為未遂犯。有見解把不能犯的本質(zhì)解釋為不可罰的未遂，但是，這是不正確的，因?yàn)椴豢闪P的未遂并不僅限于不能犯的情形。應(yīng)該認(rèn)為，不能犯的本質(zhì)是缺乏實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)性的行為”。更有日本學(xué)者認(rèn)為，“在行為人的主觀上即使以實(shí)行某種犯罪的意思實(shí)施行為，但行為的性質(zhì)上完全不能發(fā)生符合構(gòu)成要件的結(jié)果時(shí)，由于不能說是符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為，不成為未遂犯。這樣的行為叫不能犯。在德國雖然稱為‘不能未遂’，但由于從開始就是沒有構(gòu)成要件符合性，不成為未遂的行為，因而稱為不能未遂是不確切的措辭”。{6}基于此，日本學(xué)者在解釋不能犯時(shí)，通常不會(huì)使用不能犯未遂的表述，而是強(qiáng)調(diào)不能犯與未遂犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)基本上都是圍繞著行為對(duì)法益有無現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性展開的，并由此形成了不同的危險(xiǎn)說。
1．抽象的危險(xiǎn)說
該說以行為人認(rèn)識(shí)的情況為基礎(chǔ)，然后根據(jù)社會(huì)上一般人的認(rèn)識(shí)來判斷行為人預(yù)期進(jìn)行的犯罪計(jì)劃在客觀上是否有實(shí)現(xiàn)犯罪的可能，即是否對(duì)法秩序具有抽象的危險(xiǎn)。如果一般人認(rèn)為行為人的行為有可能實(shí)現(xiàn)犯罪意圖的，就成立未遂犯；反之，沒有可能實(shí)現(xiàn)犯罪的，就成立不能犯。例如，誤將白糖當(dāng)毒藥投毒殺人，或投下的毒藥劑量不足的殺人，就成立未遂犯。但是，如果行為人認(rèn)為白糖本身能毒死人，或以為用詛咒等迷信方法能致人于死而殺人的，就成立不能犯。
2．具體的危險(xiǎn)說
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