[ 立民 ]——(2003-9-24) / 已閱28807次
西方法律傳統(tǒng)的歷史解讀
——伯爾曼《法律與革命》讀后
立民
《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》是美國法學(xué)家哈羅德•J•伯爾曼的一部法律史專著。本書自1983年出版以來，獲得了法學(xué)界的極大好評。牛津大學(xué)馬德格倫學(xué)院研究員艾伯特遜指出，“無論我們對伯爾曼所謂西方法律傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)及其危機(jī)有何看法，我們必須認(rèn)真地看待他對發(fā)生于11世紀(jì)末到13世紀(jì)末的法律變化的分析。不管人們多么不同意他的解釋，該書的巨大容量不能不給人留下深刻印象。在分析不同國家的不同法律制度，并對它們加以比較方面，伯爾曼可謂游刃有余，無與倫比�！� 舊金山大學(xué)法學(xué)教授威廉•巴塞特稱《法律與革命》是“一部極富論戰(zhàn)性且深掘歷史的力作”“伯爾曼是社會(huì)主義法特別是蘇聯(lián)法律制度、當(dāng)代法理學(xué)和商法諸領(lǐng)域公認(rèn)的杰出權(quán)威，他就是以這樣的優(yōu)勢寫作本書的。在現(xiàn)存的美國法學(xué)家中，能夠廣博地匯集編年史寫作任務(wù)的，誠可謂非伯爾曼莫屬�！薄安疇柭@部書的不朽貢獻(xiàn)不僅僅在于由于他對法律史的傳統(tǒng)研究方法的徹底批判，更為重要的是，作為這一批判的必然結(jié)果，伯爾曼成功地重新激起法律家們對我們法律遺產(chǎn)中最基本問題的興趣”
傾注了伯爾曼四十多年心血的《法律與革命》，集其在中世紀(jì)早期羅馬法和教會(huì)原始材料以及在知識(shí)傳播中的近五十年認(rèn)真批評性的學(xué)術(shù)成就，將一個(gè)西方法律傳統(tǒng)的歷史清晰地歸納整理出來了。伯爾曼這部洋洋灑灑70萬字（據(jù)中譯本）的巨著為人們（特別是為正在思考法治問題、探索法治之路的中國人）解讀西方法治提供了獨(dú)特的視角。
一、 西方法律傳統(tǒng)的特征
伯爾曼的研究分為兩個(gè)部分：第一部分稱為教皇的革命和教會(huì)法；第二部分是西方世俗法律制度的形成，即關(guān)于西方封建法、莊園法、城市法、商法和王室法的形成。貫穿全部研究的主題是：宗教法是最早的國際性法律體系，它對全部西方法律制度具有根本性的影響。我們循著伯爾曼的思路，先把握他對西方法律傳統(tǒng)特征的表述。
（一） 西方的界定。伯爾曼在導(dǎo)論部分開宗明義地宣稱，他要講述的是一種被稱為“西方的”文明。這種文明發(fā)展出了獨(dú)特的法律制度、價(jià)值和概念，并被有意識(shí)地相傳了數(shù)個(gè)世紀(jì)，由此而開始形成一種傳統(tǒng)。何謂“西方”包括西方文化，自然成為《法律與革命》一書首先重點(diǎn)討論的問題。在伯爾曼看來，西方是不能借助羅盤來找到的。地理上的邊界有助于確定它的位置，但這種邊界時(shí)時(shí)變動(dòng)。西方是具有強(qiáng)烈時(shí)間性的文化方面的詞。它意指歷史的結(jié)構(gòu)和結(jié)構(gòu)化了的歷史兩個(gè)方面。伯爾曼強(qiáng)調(diào)，在1050——1150年之前的歐洲和此后的歐洲政治之間存在著根本的斷裂。他指出，像歐洲歷史的大多數(shù)研究者所做的那樣，在開始敘述格列高利改革，授職權(quán)之爭和通常所謂的中世紀(jì)盛期或12世紀(jì)文藝復(fù)興之前，研究者必須從下列內(nèi)容開始：凱撒的高盧戰(zhàn)爭，日爾曼民族對羅馬帝國的入侵，法蘭克君主制的興起，查理曼和阿爾弗列德大帝。從而，盡管某些人聽起來可能感到奇怪，歐洲的日爾曼民族仍然是前西方的。伯爾曼的結(jié)論是：西方不是指古希臘、古羅馬和以色列民族，而是指轉(zhuǎn)而吸收古希臘、古羅馬和希伯來典籍并以會(huì)使原作者感到驚異的方式對它們予以改造的西歐諸民族。至于西方文化，它的每一種古代成分都經(jīng)受了與其他文化相結(jié)合在一起產(chǎn)生一種世界觀。例如，希伯來文化、希臘哲學(xué)和羅馬法原本不相容，但11世紀(jì)后期和12世紀(jì)前期的西方都將所有這三者結(jié)合在一起，并由此對其中的每一種成分進(jìn)行了改造。
（二） 廣義的法律概念。伯爾曼認(rèn)為，像“西方”這個(gè)詞一樣，“法律的”一詞也有其歷史。法律曾被定義為“源于制定法和法院的司法判決”的“規(guī)則體”。然而，對于囊括西方歷史上各個(gè)時(shí)期全部西方國家法律制度的任何研究和對于不僅關(guān)心書本上的法律而且關(guān)心實(shí)際運(yùn)作的法律的任何研究來說，這樣的定義都過于狹窄，因而遭到了伯爾曼的批評。伯爾曼指出，實(shí)際運(yùn)作的法律包括法律制度和訴訟程序、法律的價(jià)值、法律概念與思想方式和法律規(guī)范。它包括有時(shí)稱為“法律過程”的東西。伯爾曼認(rèn)為，把法律概念界定得過于狹窄有礙于對西方法律傳統(tǒng)的產(chǎn)生和西方歷史上數(shù)次重大革命對這種法律傳統(tǒng)的影響的理解以及對這種傳統(tǒng)現(xiàn)在所處的困境的理解。因而，他主張一種廣義的法律概念。他強(qiáng)調(diào)，在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理，它還是一種促成自愿協(xié)議的事業(yè)——通過交易談判、發(fā)放證件（例如信用證或所有權(quán)文據(jù)）和履行其他性質(zhì)的法律行為。實(shí)際運(yùn)作的法律包括人們的立法、裁決、執(zhí)行、談判和從事其他法律活動(dòng)。它也是分配權(quán)利和義務(wù)和由此解決沖突和創(chuàng)造合作渠道的一個(gè)生活的過程。這一廣義的法律概念為伯爾曼分析了西方法律傳統(tǒng)的特征提供了行之有效的方法論工具。
（三） 西方法律傳統(tǒng)的特征。伯爾曼提醒人們注意以下兩個(gè)主要的事實(shí)：第一，從11世紀(jì)后期和12世紀(jì)起，除以革命變革的某些時(shí)期，西方的法律制度持續(xù)發(fā)展達(dá)數(shù)代和數(shù)個(gè)世紀(jì)之久，每一代都在前代的基礎(chǔ)上有意識(shí)地進(jìn)行建設(shè)；第二，這種持續(xù)發(fā)展的自覺過程被認(rèn)為不僅僅是一個(gè)過程，而且也是一個(gè)有機(jī)發(fā)展的過程。甚至過去巨大的民族革命，如1917年的俄國革命、1789年和1776年的法國革命和美國革命、1640年的英國革命和1517年的德國宗教改革運(yùn)動(dòng)，最終也都放棄了對這些革命或革命的某些領(lǐng)導(dǎo)人所曾試圖摧毀的法律傳統(tǒng)的攻擊。在伯爾曼看來，雖然歐洲各國的法律制度從16世紀(jì)開始變得越來越具有民族國家的色彩而更少全歐洲的色彩，但它們都保留了西方的特征。這些共同的東西就是教皇革命后得以形成的西方的法律傳統(tǒng)。伯爾曼指出，歐洲各民族的法律制度中存在許多共同的紐帶，都具有某些基本的分類方式。例如，它們?nèi)荚诹⒎ê退痉ㄩg保持一種制衡，在司法中，全都在法典法和判例法之間維持一種均衡。它們都明確作了民事法律和刑事法律的劃分。它們?nèi)几鶕?jù)行為、故意和過失、因果關(guān)系和義務(wù)等概念分析各種犯罪。它們?nèi)及衙袷轮畟鞔_或不明確地劃分為契約、不法行為（侵權(quán)行為）和不當(dāng)?shù)美?zhǔn)契約）。存在著共同的政策和共同的價(jià)值。
伯爾曼將西方法律傳統(tǒng)的特征概括為以下10個(gè)方面：
1、在法律制度與其他類型制度之間有較為鮮明的區(qū)分。雖然法律受到宗教、政治、道德和習(xí)慣的強(qiáng)烈影響，但通過分析，可以將法律與它們區(qū)別開來；
2、與這種鮮明區(qū)分相關(guān)聯(lián)的是以下事實(shí)：在西方法律傳統(tǒng)中，法律的實(shí)施被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動(dòng)；
3、法律職業(yè)者都在一種具有高級(jí)學(xué)問的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)中接受專門的培訓(xùn)；
4、培訓(xùn)法律專家的法律學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與法律制度有著復(fù)雜的和辯證的關(guān)系。換言之，法律不僅包括法律制度、法律命令和法律判決等，而且還包括法律學(xué)者對法律制度、法律命令和法律判決所做的闡述；
5、在西方法律傳統(tǒng)中，法律被設(shè)想成為一個(gè)連貫的整體，一個(gè)融為一體的系統(tǒng)，一個(gè)實(shí)體，這個(gè)實(shí)體被設(shè)想為在時(shí)間上是經(jīng)過了數(shù)代和數(shù)個(gè)世紀(jì)的發(fā)展；
6、法律實(shí)體或體系的概念，其活動(dòng)取決于對法律不斷發(fā)展特征即它的世世代代發(fā)展能力的信念，這是一種在西方所獨(dú)有的信念。法律體系只因它包含一種有機(jī)變化的內(nèi)在機(jī)制才能生存下來；
7、法律的發(fā)展被認(rèn)為具有一種內(nèi)在的邏輯；變化不僅是舊對新的適應(yīng)，而且也是一種變化型式的一部分。法律不僅僅是處在不斷發(fā)展中，它有其歷史，它敘述著一個(gè)經(jīng)歷；
8、法律的歷史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系。自12世紀(jì)起，所有西方國家，即便處在君主專制制度下，在某些重要方面，法律高于政治這種思想也一直被廣泛講述和經(jīng)常得到承認(rèn)；
9、西方法律傳統(tǒng)最突出的特征可能是，在同一社會(huì)內(nèi)部各種司法管轄權(quán)和各種法律體系的共存和競爭。正因?yàn)檫@樣，才使得法律的最高權(quán)威性成為必要和變得可能。而法律的多元論則根源于基督教教會(huì)政治體和世俗政治體的區(qū)分；
10、西方法律傳統(tǒng)思想于現(xiàn)實(shí)、能動(dòng)性與穩(wěn)定性以及越超性與內(nèi)在性之間存在著緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系導(dǎo)致了革命對法律體系周期性的劇烈沖擊。不過，這種法律傳統(tǒng)畢竟存活了下來，甚至由這些革命所更新，這種法律傳統(tǒng)比作為它組成部分之一的任何一種法律體系都要大。 不過，按照伯爾曼的說法，西方法律傳統(tǒng)中的10個(gè)特征只有4個(gè)即前四個(gè)仍然構(gòu)成西方法律的基本特征。
關(guān)于前四個(gè)特征，伯爾曼指出，羅馬法傳統(tǒng)具有西方法律傳統(tǒng)的上述特征，而當(dāng)代許多非西方文化則不具有這些特征，11世紀(jì)前通行于西歐日耳曼民族中的法律秩序也沒有表現(xiàn)出這些特征，他們?yōu)槲鞣剿?dú)有。而屬于西方法律傳統(tǒng)的后六個(gè)特征在20世紀(jì)后半葉特別是在美國全都受到了嚴(yán)重的削弱。某些人相信這種危機(jī)甚而在實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了西方法律傳統(tǒng)的終結(jié)。這里，伯爾曼再次表達(dá)了他在《法律與宗教》一書中所流露出來的擔(dān)憂，“西方人正經(jīng)歷著一場整體性危機(jī)……。我們的全部文化似乎正面臨著一種徹底崩潰的可能�！� 伯爾曼的一個(gè)一貫觀點(diǎn)是，西方法律傳統(tǒng)已處于危機(jī)之中。而期望通過尋根溯源，探索擺脫危機(jī)的途徑也是伯爾曼創(chuàng)作的基本動(dòng)機(jī)和動(dòng)力。對我們而言，伯爾曼對西方法律傳統(tǒng)形成機(jī)理的分析也許更具啟發(fā)意義。
二、 西方法律傳統(tǒng)的生成機(jī)理
卓越的法律史學(xué)家梅特蘭曾經(jīng)有句名言，“十二世紀(jì)是一個(gè)法律的世紀(jì)�！� 同樣，伯爾曼也將西方法律傳統(tǒng)的形成期定位于11世紀(jì)末至12世紀(jì)末。伯爾曼指出，在11世紀(jì)后期和12世紀(jì)早期以前的階段，西歐各種法律秩序中被使用的法律規(guī)則和程序，在很大程度上與社會(huì)習(xí)慣、政治制度和宗教制度并無差別。沒有人試圖將當(dāng)時(shí)的法律和法律制度組成為獨(dú)特的結(jié)構(gòu)。法律極少是成文的。沒有專門的司法制度，沒有職業(yè)法律家階層，也沒有專門的法律著作。法律沒有被自覺地加以系統(tǒng)化。它還沒有從整個(gè)社會(huì)的母體中“挖掘”出來。只是在11世紀(jì)末和12世紀(jì)早期及此后，各種法律體系才首次在羅馬天主教會(huì)和西歐各王國的城市和其他世俗政治體中被創(chuàng)立出來。
與泰格、利維突出資產(chǎn)階級(jí)的興起對西方法律傳統(tǒng)形成的作用不同，伯爾曼則強(qiáng)調(diào)了教皇革命的意義。他指出，11世紀(jì)后期和12世紀(jì)早期，專職法院、立法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)、法律著作和“法律科學(xué)”，在西歐各國紛紛產(chǎn)生，這種發(fā)展的主要?jiǎng)恿υ谟谥鲝埥袒试谡麄�(gè)西歐教會(huì)中的至上權(quán)威和主張教會(huì)獨(dú)立于世俗統(tǒng)治。這是一場由教皇格列高利七世在1075年發(fā)起的革命。將教皇革命及其所引發(fā)的教俗兩個(gè)方面一系列重大變革視為西方法律傳統(tǒng)得以產(chǎn)生、發(fā)展的基本因素，是伯爾曼的不同凡響之處，也正是他的獨(dú)特貢獻(xiàn)所在。
伯爾曼指出，1075—1122年的教皇革命是一次跨越民族的革命，是一次在教皇領(lǐng)導(dǎo)下遍及歐洲的為神職人員利益而反對皇室、王室控制以及封建權(quán)貴控制的革命。這一革命的后果之一便是促成了教會(huì)法的形成，而它的最大貢獻(xiàn)就在于導(dǎo)致了教俗兩界的分離，由此所釋放出的能量和創(chuàng)造力是極其巨大的。事實(shí)上，教皇革命以及西歐社會(huì)所特有的政教分離對立的二元結(jié)構(gòu)對西方法律傳統(tǒng)的形成的確具有至關(guān)重要的影響。
在西歐中世紀(jì)，自公元六世紀(jì)末教皇上升為政治勢力以來，教會(huì)逐漸成為一支相對獨(dú)立的社會(huì)力量：在經(jīng)濟(jì)上，它擁有面積廣大的土地（恩格斯曾指出：在中世紀(jì)，教會(huì)占有土地幾乎達(dá)整個(gè)西歐的三分之一），有獨(dú)立的稅收權(quán)（如什一稅、初生稅等），在政治上，它有著完備的機(jī)制，行使著廣泛的管轄權(quán)，伯爾曼指出，在格列高利七世之后，教會(huì)具備了近代國家的大部分特征。它聲稱是一種獨(dú)立的、公共的權(quán)威。它的首腦教皇有權(quán)立法，而且在事實(shí)上教皇格列高利的繼承者也頒布了穩(wěn)定連續(xù)的一連串法律；有時(shí)他們是以自己的權(quán)威頒布，有時(shí)他們是借助于召集的教會(huì)會(huì)議頒布的。教會(huì)還通過一種行政管理等級(jí)制度執(zhí)行法律、教皇通過這種制度進(jìn)行統(tǒng)治，就象一個(gè)近代君主通過其代表進(jìn)行統(tǒng)治一樣。更進(jìn)一步說，教會(huì)還通過一種司法等級(jí)制度解釋和適用它的法律。教會(huì)行使著作為一個(gè)近代國家的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)。教皇勢力的擴(kuò)張與適應(yīng)民族國家的產(chǎn)生而出現(xiàn)的王權(quán)的加強(qiáng)，導(dǎo)致兩者的沖突不可避免，有時(shí)甚至異常激烈。為了不至于雙方在沖突中同歸于盡，教皇與王權(quán)不得不謀求一定的妥協(xié)。誠如伯爾曼所言，暴力既不能使革命的一方獲得最后的勝利，也不能使對立的一方獲得最后的勝利。教皇革命以新與舊的妥協(xié)而告終。如果暴力是助產(chǎn)士，那么法律就是使小孩最終成熟的老師�！罱K的解決方案在德國、法國、英格蘭和其他地方都是通過艱難的談判達(dá)成的，而在這種談判中，所有各方都放棄了他們最激進(jìn)的要求。平衡最終由法律確立起來。我們可以更明確地說，教權(quán)與王權(quán)的妥協(xié)使得雙方在社會(huì)中，都不能取得絕對的壓倒一切的權(quán)威。這無疑為法律取得權(quán)威性地位創(chuàng)造了契機(jī)。教權(quán)與王權(quán)的對立為法律具有高于政治權(quán)威的至高性提供了必要的條件。伯爾曼指出，在西方，雖然直到美國革命時(shí)才貢獻(xiàn)了“憲政”一詞，但自12世紀(jì)起，所有西方國家，甚至在君主專制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治這種思想一直被廣泛講述和經(jīng)常承認(rèn)。人們常爭辯說，君主可以制定法律，但不能專斷地制定，他應(yīng)受法律約束，除非合法地修改它。
王權(quán)與教權(quán)的沖突與戰(zhàn)爭也為近代民主憲政提供了最初的實(shí)驗(yàn)場所。例如，在英國《自由大憲章》（1215年）素來被稱為英國最早的憲法性文件，而“無地王”約翰（1199-1216年）之所以簽署這一限制君主權(quán)利的文件，恰恰是為了聯(lián)合大封建主、騎士和市民階級(jí)利益。在法國，歷史上最早的三級(jí)會(huì)議的召開也是起因于王權(quán)為了在對教權(quán)的斗爭中獲得廣泛的支持。1296年，教皇卜尼法斯（1294—1303年）公開反對教會(huì)向世俗政權(quán)納稅，法王腓力四世則針鋒相對，禁止金銀出口，斷絕了教廷從法國得到了財(cái)政收入。為了在與教皇的斗爭中獲取廣泛的支持，法王腓力四世在1302年召開了由僧侶、貴族、第三等級(jí)市民的代表參加的“三級(jí)會(huì)議”，從此“三級(jí)會(huì)議”成為法國政治生活中的一部分。
在伯爾曼看來，教權(quán)與王權(quán)的對立使政治權(quán)威被分成教會(huì)政權(quán)和世俗政權(quán)兩個(gè)部分，而這又使多種司法管轄權(quán)成為可能。在同一社會(huì)內(nèi)部各種司法管轄權(quán)和各種法律體系的共存和競爭正是西文法律傳統(tǒng)最突出特征。伯爾曼指出：“十二世紀(jì)初至十三世紀(jì)末是西文法律傳統(tǒng)成形的時(shí)代，它有一個(gè)特點(diǎn)，即存在著各種不同的，剛剛建立的法律體系，形成多個(gè)司法管轄權(quán)并存的局面。許多刑事和民事罪行同時(shí)為教會(huì)法規(guī)和世俗政權(quán)的法律所涵蓋，比如教士干犯的某些罪行，或俗人與教士或教會(huì)財(cái)產(chǎn)之間的訴訟，以及俗人之間發(fā)生民事糾紛，卻向教會(huì)法庭求助。而在世俗法律制度方面，某些事情是皇室法庭或封建法庭都有權(quán)審理的。另外，違反莊園法的農(nóng)奴如果逃到城市，一年后可以按照城市法獲得自由，并豁免莊園法的追訴。生活在多種法律體系的人，事實(shí)上獲得了額外多的自由�！�
不僅如此，多種司法管轄權(quán)的存在也促進(jìn)了法律的系統(tǒng)化、合理化。教會(huì)法體系和世俗法體系的格局，轉(zhuǎn)而導(dǎo)致了在教會(huì)法律秩序內(nèi)部各種世俗法律體系的復(fù)合體，而更特殊的則是導(dǎo)致了教會(huì)法院和世俗法院并存的管轄權(quán)。而且，為了保持復(fù)合、對抗法律體系間的復(fù)雜的平衡，就必須使法律系統(tǒng)化和合理化。這勢必在一定程度上塑造了西方的法律傳統(tǒng)。
伯爾曼還特別強(qiáng)調(diào)，傳統(tǒng)西方法有高級(jí)的信念，政治權(quán)力機(jī)構(gòu)制訂的法律必須服膺高級(jí)法，否則不具有效力。國家應(yīng)根據(jù)法律建立——第一部斯堪的納維亞的法律著作就曾以這樣的話開頭。同時(shí)廣泛傳播的對法律統(tǒng)治的信念在理論上也是支持依法而治。這種信念即是，國王的臣民在某些情況下有權(quán)拒絕服從他的命令。伯爾曼分析道，首先，這種信念植根于世界本身服從法律的神學(xué)俗條；其次，這種信念植根于對每一種權(quán)力都施加了實(shí)際和理論限制的世俗和宗教權(quán)威的二元性；再次，法律至上的信念植根于在每一個(gè)王國內(nèi)部世俗權(quán)威的多元性，尤其植根于王室、封建和城市政治體彼此之間存在的辯證緊張關(guān)系。這也是教皇革命徹底性的一面。最后，對法律至上的信念在封建等級(jí)中上級(jí)與下級(jí)之間的相互義務(wù)關(guān)系密切聯(lián)系，也與承認(rèn)中央和地方當(dāng)局之間以及官方和民眾的管理機(jī)構(gòu)之間辯證的互動(dòng)關(guān)系相聯(lián)系。封臣反抗他的領(lǐng)主的權(quán)利和農(nóng)民基于莊園習(xí)慣而享有的權(quán)利，在發(fā)展出可用以對抗專制權(quán)力的法律意識(shí)過程中是重要的因素。透過伯爾曼的分析，我們可以看到，依法而治的信念，一方面是因?yàn)槿藗兤毡橄嘈派系凼歉呒?jí)法的終極創(chuàng)造者，另一方面也是更為重要的一面，即源于多元權(quán)威（以王權(quán)和教權(quán)為主）相互對抗的社會(huì)格局。
三、 權(quán)力制衡與西方法律傳統(tǒng)：現(xiàn)實(shí)的思考
西方法律傳統(tǒng)通常是指起源于古希臘、古羅馬、中世紀(jì)、文藝復(fù)興、資產(chǎn)階級(jí)革命，一直到當(dāng)代壟斷資本主義的法律傳統(tǒng)，其在不同時(shí)期，有著不同的內(nèi)容：如在中世紀(jì)尤其是在11世紀(jì)后，西方法律傳統(tǒng)表現(xiàn)為多元法律體系的形成，世俗法與教會(huì)法的二元論，在世俗法內(nèi)部還形成了管轄權(quán)的多元化；在文藝復(fù)興、資產(chǎn)階級(jí)革命中，西方法律傳統(tǒng)又增添了一些新的內(nèi)容，如自然法的理念，公法與私法的劃分、分權(quán)與制衡、契約自由、法治、政治多元化、人權(quán)等；在當(dāng)代，西方法律傳統(tǒng)又發(fā)生了很大的變化，具體如個(gè)人本位向國家本位的轉(zhuǎn)變、分權(quán)原則的動(dòng)搖、公法與私法的相互滲透以及一些公私混合法律部門的出現(xiàn)。此外，相對于其他法律傳統(tǒng)而言，西方法律傳統(tǒng)有以下三層含義：一是實(shí)行資本主義私有制；二是法的相對獨(dú)立性，即不受宗教和其他社會(huì)團(tuán)體的干預(yù)；三是法治，法在社會(huì)整個(gè)調(diào)整系統(tǒng)中占主導(dǎo)性地位。
事實(shí)上，在伯爾曼看來，西方法律傳統(tǒng)的形成期應(yīng)定位于11世紀(jì)末至13世紀(jì)末，以教皇革命為起點(diǎn)，教俗兩方面的一系列重大變革構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)。因而教會(huì)與神學(xué)的作用是貫穿《法律與革命》的一個(gè)基本論題。通過伯爾曼的分析，我們知道，以教權(quán)和王權(quán)的二元對抗為主導(dǎo)的多元政治格局曾為西方法律傳統(tǒng)的產(chǎn)生提供了必要的社會(huì)基礎(chǔ)，這種對抗與妥協(xié)實(shí)質(zhì)上就是不同權(quán)力之間的對抗與平衡，因而權(quán)力制衡是西方法律傳統(tǒng)產(chǎn)生的先決條件，也是法治產(chǎn)生的先決條件。這種權(quán)力制衡在教皇權(quán)高漲、西方民族國家形成的年代，表現(xiàn)為教權(quán)與各種世俗政權(quán)的對抗與妥協(xié)，這是伯爾曼觀察西方法律傳統(tǒng)的視角，而在泰格和利維的視野中，西方法律傳統(tǒng)與資本主義的興起密切相關(guān)。在他們看來，商人階級(jí)隨著實(shí)力的不斷壯大，其擴(kuò)展活動(dòng)領(lǐng)域的要求也日益強(qiáng)烈。他們創(chuàng)辦了工廠、銀行和市鎮(zhèn)，由此觸動(dòng)了封建領(lǐng)主的政治經(jīng)濟(jì)勢力，雙方的沖突也就不可避免，沖突的結(jié)果是最終達(dá)成妥協(xié)。并出現(xiàn)法律協(xié)調(diào)。與此同時(shí)，基于商業(yè)貿(mào)易對契約法則的內(nèi)在需要，商人階級(jí)也自立法律�？傊�，在西歐，隨著商人階級(jí)為最早代表的中間層的崛起，法律體系應(yīng)運(yùn)而生。
其實(shí)，伯爾曼與泰格、利維所描述的分別是權(quán)力制衡在不同歷史階段下的表現(xiàn)，在西歐民族國家的萌芽階段，權(quán)力制衡主要是教權(quán)與王權(quán)，以及世俗權(quán)力內(nèi)部不同權(quán)威之間的沖突與妥協(xié)，在資本主義萌芽、民族國家形成時(shí)期，權(quán)力制衡主要是國家內(nèi)部不同階級(jí)之間的沖突與妥協(xié)；在隨后，不同階級(jí)之間的對抗則又表現(xiàn)為不同國家政權(quán)機(jī)關(guān)的沖突與妥協(xié)；這一制衡機(jī)制最終發(fā)展為資產(chǎn)階級(jí)的民主憲政。正是權(quán)力制衡造就了西方的法律傳統(tǒng)。權(quán)力制衡提供了法治得以生存與發(fā)展的制度架構(gòu)。
以西方的法律傳統(tǒng)為對比、參照，有助于我們更好地理解中國的法律傳統(tǒng)。
張晉藩先生曾將中國法律的傳統(tǒng)概括為：（一）引禮入法，禮法結(jié)合；（二）恭行天理，執(zhí)法原情；（三）法則公平、權(quán)利等差；（四）法自君出，權(quán)尊于法；（五）家族本位、倫理法治；（六）重刑輕民、律學(xué)獨(dú)秀；（七）依法治官、明職課責(zé)；（八）縱向比較、因時(shí)定制；（九）立法修律、比附判例；（十）援法定罪、類推裁定；（十一）無訟是求、調(diào)處息爭；（十二）諸法并存、民刑有分等十二個(gè)方面。 勿庸置疑，法自君出、權(quán)大于法、重刑輕民等等是中國法律傳統(tǒng)的典型特征，因而可以將中國法律傳統(tǒng)稱之為人治型的法律傳統(tǒng)。
從西方法律傳統(tǒng)的角度來反觀中國，我們可以認(rèn)定，權(quán)力制衡的缺乏是形成中國人治型傳統(tǒng)的重要因素。
在中國，宗教從來沒有形成足以與皇權(quán)抗衡的力量，教權(quán)與皇權(quán)的對抗幾乎從不存在。同時(shí)，世俗政權(quán)內(nèi)部多元政治勢力之間是對抗也由于中國在造就世界上最龐大、最持久的政治實(shí)體方面的成功而未能出現(xiàn)。因而在中國伯爾曼所強(qiáng)調(diào)的、導(dǎo)致西方法律傳統(tǒng)形成的因素沒有出現(xiàn)過。麥迪遜曾經(jīng)猜測，“中國在造就世界上最龐大、最持久的政治實(shí)體方面的成功與資本主義發(fā)展的成功不能并存” 我們也可以這樣認(rèn)定，中國歷史過于強(qiáng)大的中央專制集權(quán)的存在與強(qiáng)調(diào)分權(quán)的現(xiàn)代型法制也無法并存。
另一方面，傳統(tǒng)中國也不存在西歐意義上的對抗。韋伯指出，“按照法律，家產(chǎn)制官僚機(jī)制直接統(tǒng)領(lǐng)小市民與小農(nóng)民，西方中世紀(jì)時(shí)那種封建的中間階層，無論在法律上，還是實(shí)際上，都不存在。” 在傳統(tǒng)中國，士農(nóng)工商只是四種職業(yè)，而不是階層，中國社會(huì)是一個(gè)職業(yè)分立而不是階層對立的社會(huì)，“在此社會(huì)中，非無貧富，貴賤之差，但升沉不定，流轉(zhuǎn)相通，對立之勢不成，斯不謂之階級(jí)社會(huì)耳” 。何懷宏也認(rèn)為，西周以后，社會(huì)不再是貴族與非貴族對稱。 而在西歐，封建主義給西方社會(huì)成功地塑造了一個(gè)中間層 ，這個(gè)中間層的存在深深影響了西方的法律傳統(tǒng)。
透過西方法律傳統(tǒng)形成機(jī)理的分析，會(huì)使我們深刻地領(lǐng)悟完善民主憲政、為國家機(jī)構(gòu)注入制衡精神，以及構(gòu)建中國的市民社會(huì)所具有的深邃涵義。
