[ 李娜 ]——(2012-4-11) / 已閱8460次
【內(nèi)容提要】：2001年4月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過(guò)的婚姻法修正案，并未采納一部分法學(xué)家主張將配偶權(quán)作為具體的一項(xiàng)權(quán)利寫入《婚姻法》。而僅僅在第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度。雖然《婚姻法》在修訂中并沒有將配偶權(quán)寫入法律中，但是隨著社會(huì)上對(duì)于婚姻法律關(guān)系的討論，尤其是近來(lái)對(duì)于“包二奶”，婚外戀，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”現(xiàn)象的層出不窮，整個(gè)社會(huì)對(duì)于婚姻關(guān)系中配偶之間的權(quán)利義務(wù)展開了廣泛的討論，受到西方社會(huì)的影響，配偶權(quán)更是成了話題的焦點(diǎn)。配偶權(quán)作為基本的身分權(quán)，盡管我國(guó)立法未采納這一概念，但作為一種學(xué)理上的探討并未停止，配偶權(quán)是有它存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。本文試圖對(duì)這一權(quán)利進(jìn)行探討和分析，以期可以對(duì)配偶權(quán)的理論和立法有一個(gè)初步的認(rèn)識(shí)。
【關(guān) 鍵 詞】：配偶 配偶權(quán) 婚姻 婚姻法 立法
一、配偶權(quán)的概念和特征
（一） 配偶權(quán)的概念
配偶權(quán)的概念，乃是由英美法系國(guó)家率先提出并使其日臻完善的。在英美法國(guó)家看來(lái)，配偶權(quán)是指配偶之間要求對(duì)方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利。 我國(guó)學(xué)者對(duì)這一定義有所批評(píng)，認(rèn)為其并不準(zhǔn)確。 就目前國(guó)內(nèi)法學(xué)家爭(zhēng)議見解分呈的情況，法學(xué)界對(duì)配偶權(quán)下的定義也有所不同，歸納起來(lái)，大致有以下幾種觀點(diǎn)：一是身份說(shuō)，“配偶權(quán)是夫?qū)ζ藜捌迣?duì)夫的身份權(quán)”；二是陪伴說(shuō)，“配偶權(quán)是指配偶之間要求對(duì)方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利；三是利益說(shuō)，“配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)”；四是法定說(shuō)，“配偶權(quán)是法律賦予的合法婚姻關(guān)系中的夫妻享有的配偶身份權(quán)利，其他人負(fù)有不得侵犯的義務(wù)”；五是性權(quán)利說(shuō)，“配偶權(quán)是項(xiàng)民事權(quán)利，夫妻互為配偶，就有配偶權(quán)，配偶權(quán)的核心特色是性權(quán)利”。 我認(rèn)為，配偶權(quán)是指法律賦予的夫妻互為權(quán)利義務(wù)主體的身份權(quán)，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。它應(yīng)該包含以下幾層意思：一是必須是法律明文規(guī)定的，我國(guó)前兩部婚姻法均未作規(guī)定；二是這種身份權(quán)是互為條件和因果的，不是一方對(duì)另一方的權(quán)利；三是夫妻以外的任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)，四是夫妻雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，具有雙重性。
（二）配偶權(quán)的特征
配偶權(quán)具有以下特征：(1)主體的對(duì)偶性。夫妻互為配偶，共同享有配偶權(quán)，雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，這是婚姻關(guān)系的自然屬性所決定的。(2)客體的利益性。配偶權(quán)的客體是夫妻互為配偶的身份利益，不包括財(cái)產(chǎn)利益，且這種利益具有獨(dú)占性，其他任何人都不得共享，這是我國(guó)一夫一妻的婚姻制度所決定的。(3)內(nèi)容的雙重性，即權(quán)利義務(wù)的不可分割性。配偶權(quán)的核心是性權(quán)利。一是這種權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)需要雙方同時(shí)履行和協(xié)調(diào)配合；二是配偶雙方既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，缺一不可。(4)權(quán)利的排他性，權(quán)利的獨(dú)占性必須就具有排他性，從某種意義上說(shuō)配偶權(quán)也是對(duì)世權(quán)，即夫妻以外的人都是義務(wù)主體，都具有不作為的義務(wù)，不得實(shí)施干擾、妨害、侵犯配偶權(quán)的行為。
二、配偶權(quán)具體派生權(quán)探討
配偶權(quán)是基本身份權(quán)，是基于法律規(guī)定的夫妻身份地位而產(chǎn)生的，但配偶權(quán)作為基本身份權(quán)還包括諸多派生的身份權(quán)�；旧矸輽�(quán)確定，則當(dāng)然發(fā)生派生身份權(quán)，基本身份權(quán)變動(dòng)，則派生身份權(quán)變動(dòng)，究其配偶權(quán)包括哪些派生的身份權(quán)利，學(xué)者們的主張頗不相同，4配偶權(quán)“不獨(dú)為權(quán)利人之利益，同時(shí)為受其行使之相對(duì)人之利益而存在，”5這決定了配偶權(quán)從本質(zhì)上講是權(quán)利，但卻以義務(wù)為中心，權(quán)利人在道德和倫理觀的驅(qū)使下自愿或非自愿地受制于相對(duì)人的利益，因而權(quán)利之中包含義務(wù)，基于此，有的學(xué)者稱配偶權(quán)為“合權(quán)利義務(wù)為一體的新型權(quán)利”，本文認(rèn)為，配偶權(quán)應(yīng)當(dāng)派生出下列權(quán)利和義務(wù)：
�。ㄒ唬┓蚱扌彰麢�(quán)
夫妻姓名權(quán)是指夫妻締結(jié)婚姻關(guān)系后，妻子是否有獨(dú)立姓氏的權(quán)利，配偶各自有無(wú)獨(dú)立的姓名權(quán)是關(guān)系到配偶有無(wú)獨(dú)立人格的標(biāo)志，也是男女平等原則的具體體現(xiàn)，關(guān)于夫妻姓名權(quán)的立法，取決于法律采取何種夫妻關(guān)系基本原則，縱觀世界各國(guó)關(guān)于夫妻姓名權(quán)的立法，不外乎有5種基本類型：(1)堅(jiān)持妻從夫姓原則。如《瑞士民法典》第161條就作此規(guī)定。(2)實(shí)行從一約定，無(wú)約定時(shí)從夫姓的原則。如《德國(guó)民法典》第1355條第2款就作此規(guī)定。(3)允許雙方當(dāng)事人任意約定原則。如《蘇俄婚姻和家庭法典》第18條就作此規(guī)定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原則。如我國(guó)臺(tái)灣民法第1000條就作此規(guī)定。(5)夫妻婚后保持自己原來(lái)各自姓氏原則。如我國(guó)婚姻法第10條就規(guī)定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利�！蔽覈�(guó)法律的規(guī)定，完全貫徹了男女平等的原則，當(dāng)然，法律作出這一規(guī)定并不排除配偶之間可以就夫妻姓氏進(jìn)行約定。
�。ǘ┳∷鶝Q定權(quán)
住所決定權(quán)是指夫妻選定婚后共同生活住所的權(quán)利�；橐龌蚣彝プ∷桥渑脊餐畹囊劳校瑧�(yīng)由配偶雙方共同決定�，F(xiàn)代各國(guó)關(guān)于住所決定權(quán)的立法，主要有4種：(1)丈夫權(quán)利主義。這種立法仍然規(guī)定住所決定權(quán)由丈夫單方行使，只不過(guò)行使權(quán)利的專制性質(zhì)有所改變。例如《瑞士民法典》第160條第2款就作了如此規(guī)定。(2)丈夫義務(wù)主義。這種立法規(guī)定丈夫有義務(wù)為妻子提供住所，而妻子則享有在該住所居住的權(quán)利。如英國(guó)法律便作此規(guī)定。(3)協(xié)商一致主義。這種立法規(guī)定婚姻住所由配偶雙方協(xié)商一致確定。如前羅馬尼亞、法國(guó)即作此規(guī)定。(4)自由主義。這種立法規(guī)定夫妻各方都有選擇居住地點(diǎn)的自由，如前蘇聯(lián)。我國(guó)《婚姻法》第8條規(guī)定：“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定， 女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員�！边@表明在我國(guó)男女雙方都有平等決定夫妻住所的權(quán)利，即我國(guó)立法上采取的是自由主義。
（三）同居義務(wù)
同居義務(wù)是指男女雙方基于配偶身份都負(fù)有同對(duì)方共同生活的義務(wù)，夫妻性生活是同居義務(wù)的主要內(nèi)容。此外，配偶的同居義務(wù)還包括相互協(xié)助義務(wù)、共同寢食義務(wù)，這兩種義務(wù)要求夫妻相互支持對(duì)方的意愿和活動(dòng)，共同料理家事，相互撫養(yǎng)、扶助，當(dāng)配偶一方遭遇危難，對(duì)方負(fù)有救助、救援義務(wù)。同居義務(wù)是種法定義務(wù)，是夫妻雙方共同的、平等的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，夫妻任何一方不得拒絕履行同居義務(wù)。各國(guó)法院在規(guī)定夫妻同居義務(wù)的同時(shí)，也規(guī)定在一定條件下夫妻可以暫時(shí)或部分中止同居義務(wù)，這些條件是：(1)因處理公私事務(wù)，需要在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)合理離家；(2)一方因生理原因?qū)ν恿x務(wù)部分或全部地不能履行；(3)一方被依法限制人身自由而無(wú)法履行同居義務(wù)。此外，國(guó)外民法還規(guī)定，配偶一方在其健康、名譽(yù)或者經(jīng)濟(jì)狀況因夫妻共同生活而受到嚴(yán)重威脅時(shí)，在威脅存續(xù)期間有權(quán)停止共同生活；提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有停止共同生活的權(quán)利。夫妻一方無(wú)正當(dāng)理由違反同居義務(wù)時(shí)，有的國(guó)家的法律規(guī)定了相應(yīng)的法律后果，例如，《法國(guó)民法典》第214條第4款規(guī)定：如果夫妻一方不履行其義務(wù)時(shí)，他方得依民事訴訟法規(guī)定的方式迫其履行。就同居義務(wù)而言，主要是申請(qǐng)扣押收入或進(jìn)行精神損害賠償；再如，英國(guó)法律規(guī)定，配偶一方違反同居義務(wù)，他方享有恢復(fù)同居的訴訟請(qǐng)求權(quán)；關(guān)于恢復(fù)同居的判決雖不得強(qiáng)制執(zhí)行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構(gòu)成司法別居的法定理由之一。
（四）貞操忠實(shí)義務(wù)
貞操忠實(shí)義務(wù)又稱配偶性生活排他專屬義務(wù)，是指配偶專一性生活的義務(wù)，他要求配偶雙方互負(fù)貞操忠實(shí)義務(wù)，不為婚外性生活。廣義的貞操義務(wù)還包括不得惡意遺棄對(duì)方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益。夫妻互負(fù)貞操忠實(shí)義務(wù)時(shí)婚姻關(guān)系的最本質(zhì)的要求，婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性在很大程度上依賴于性生活的忠貞不二。如果性生活沒有排他性，它雖然不會(huì)喪失自己的積極作用，但卻擴(kuò)大了消極作用。筆者認(rèn)為，貞操忠實(shí)的內(nèi)容應(yīng)有以下幾點(diǎn)：第一，忠實(shí)義務(wù)是配偶權(quán)最基本內(nèi)容之一，他要求配偶之間互負(fù)不為婚外性交的不作為義務(wù)，任何一方都不得違反。第二，忠實(shí)義務(wù)不僅拘束配偶權(quán)的權(quán)利主體，而且拘束配偶權(quán)的義務(wù)主體。一方面，忠實(shí)義務(wù)要求配偶之間相互保持愛情專一，感情忠誠(chéng)，相互忠實(shí)于對(duì)方，另一方面，他拘束配偶權(quán)的其他義務(wù)人，即從配偶權(quán)的絕對(duì)權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，要求對(duì)配偶以外的任何其他人，都對(duì)該配偶負(fù)有不得破環(huán)該對(duì)配偶貞操的義務(wù)。任何負(fù)有這樣義務(wù)的人，與配偶一方通奸，破壞一方配偶的貞操，就構(gòu)成對(duì)配偶權(quán)的侵害。第三，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對(duì)違背法定義務(wù)違反的制裁措施和責(zé)任。
（五）學(xué)習(xí)、工作及社會(huì)活動(dòng)的自由權(quán)
《婚姻法》第15條規(guī)定："夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由，一方不得對(duì)他方加以限制或干涉。"這一條是有實(shí)際意義的。因?yàn)橛行┡渑�，出于各種各樣的心理，比如認(rèn)為妻子不用工作，只需料理好家務(wù)就行了，或者害怕丈夫參加社會(huì)活動(dòng)會(huì)發(fā)生婚外戀，或者一方要求另一方經(jīng)常陪伴自己，而干涉對(duì)方外出、工作，學(xué)習(xí)等等。這項(xiàng)權(quán)利跟姓名權(quán)一樣，本來(lái)是一般人都享有的。之所以要在婚姻法中再次強(qiáng)調(diào)，就是因?yàn)橐恍┡f的文化傳統(tǒng)在人們的腦子里根深蒂固，以為締結(jié)了婚姻，就可以根據(jù)自己的需要而限制或干涉對(duì)方配偶的基本權(quán)利。當(dāng)然，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，夫妻之間也可以約定一些權(quán)利義務(wù)，比如尊重參加正常的應(yīng)酬活動(dòng)的權(quán)利等。
三、配偶權(quán)不合我國(guó)國(guó)情，不應(yīng)在婚姻法中規(guī)定
配偶權(quán)制度在西方國(guó)家已有一百多年歷史，在理論上也有其一定的道理，但它并不適合我國(guó)國(guó)情，一旦在婚姻法(婚姻家庭法)中確立，不僅不能達(dá)預(yù)期的社會(huì)效果，反而會(huì)有損法律的尊嚴(yán)，其理由：
1、婚姻的契約已默認(rèn)了同居和忠實(shí)的義務(wù)，無(wú)需再用法律強(qiáng)制。我國(guó)現(xiàn)行的婚姻法第7條規(guī)定“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證”。一張結(jié)婚證如同一份契約，雙方約定(默認(rèn))了同居的義務(wù)和忠實(shí)的義務(wù)。因?yàn)椋阂皇腔橐鍪莾尚缘慕Y(jié)合，同居是夫妻雙方生理上的必然要求；二是婚姻關(guān)系又是社會(huì)的細(xì)胞，任何一對(duì)夫妻均應(yīng)對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，這是婚姻的社會(huì)屬性所決定的，夫妻間的忠實(shí)，不僅是性自私的必然結(jié)果，也是倫理道德和社會(huì)公德的必要約束。對(duì)這眾所周知的常識(shí)和常理，法律無(wú)需再作強(qiáng)制性的規(guī)定。誠(chéng)然，社會(huì)上也確有少數(shù)男女在結(jié)婚時(shí)出于各種動(dòng)機(jī)和目的，甚至有欺詐，“放飛鴿”等行為，致使結(jié)婚契約不能、不愿履行。對(duì)這種現(xiàn)象應(yīng)用道德規(guī)范和行政規(guī)范來(lái)調(diào)整，確已構(gòu)成犯罪的，可用刑法調(diào)整，但不應(yīng)用婚姻法來(lái)強(qiáng)制當(dāng)事人的同居和忠實(shí)行為。
2、確立配偶權(quán)未必能解決“婚外戀”問(wèn)題。主張?jiān)诨橐龇?婚姻家庭法)中確立配偶權(quán)的主要理由是有利于防止和減少“婚外戀”，鞏固“一夫一妻”制，一旦發(fā)生侵害配偶權(quán)，就可及時(shí)予以懲治。因?yàn)榕渑紮?quán)的重要內(nèi)容是夫妻雙方的貞操義務(wù)，其核心是性的獨(dú)占性。夫妻一方與任何第三人發(fā)生性行為都是違背了貞操義務(wù)，侵犯了對(duì)方的貞操權(quán)，依法應(yīng)受到制裁。這里顯然把道德規(guī)范與法律規(guī)范合二為一，在實(shí)踐中是行不通的。首先，夫妻在結(jié)婚登記時(shí)雖然都已承諾(默許)或應(yīng)當(dāng)承諾(默許)除配偶外不與任何人發(fā)生性行為。但性行為是以感情為基礎(chǔ)的，這是人與動(dòng)物的重要區(qū)別，而感情并非一成不變的。任何一對(duì)夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女與未婚男女依法享有同等的自由。“每一個(gè)公民都享有完整的人權(quán)，為什么一旦結(jié)婚，自己的一部分人權(quán)將屬于配偶?一個(gè)健康的獨(dú)立人為什么要擁有另一個(gè)同樣是健康的獨(dú)立人的部分人權(quán)?”婚姻是男女兩性的精神生活、性生活與物質(zhì)生活的共同體而存在。而精神生活、性生活、物質(zhì)生活在任何一對(duì)夫妻的存續(xù)期間都不是也不可能是永恒的，隨著條件的變化，加之“異性相吸”的生理特征不可能因結(jié)婚而消失，人的情感和激情豐富易變，需要理智來(lái)調(diào)節(jié)和控制。但一旦出現(xiàn)激情狀態(tài)下非理智的性行為，就可能使一些當(dāng)年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上發(fā)生異化和關(guān)系上的裂變。這種現(xiàn)象并不少見，法院每年受理的離婚案件約占民事案件的三分之一，其中不少當(dāng)事人均有不同程度的侵犯配偶權(quán)，對(duì)他們難道都進(jìn)行懲處?顯然不妥。夫妻間的忠誠(chéng)屬于情感領(lǐng)域，不應(yīng)用法律來(lái)強(qiáng)制，情感糾葛應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人自己解決�；橐鲫P(guān)系包含應(yīng)受社會(huì)尊重的個(gè)人隱私內(nèi)容，不宜增加法律干預(yù)程度。懲罰第三人者的立法將導(dǎo)致危及個(gè)人隱私權(quán)，這是不可取的。筆者不贊同有的學(xué)者既主張確立配偶權(quán)，又主張有例外的觀點(diǎn)：“‘婚外戀’如果純粹是感情上的事，雙方并未發(fā)生通奸姘居行為，或極其秘密地偶爾發(fā)生的通奸行為，實(shí)際上并未破壞公民配偶權(quán)的，沒有必要處罰，是個(gè)人隱私問(wèn)題”。與其這樣隨心所欲，自相矛盾的處理，不如不對(duì)配偶權(quán)作出規(guī)定。其次，在現(xiàn)實(shí)生活中總有一些男女的結(jié)婚動(dòng)機(jī)不純，目的不一，甚至出于被迫無(wú)奈，結(jié)婚后“同床異夢(mèng)”也就不足為怪了。在他們之間發(fā)生“婚外戀”就更為常見。尤其在社會(huì)上還存在著“三陪女”、有夫之婦賣淫、有妻之夫嫖娼等現(xiàn)象，且將會(huì)較長(zhǎng)時(shí)間存在，這些不正�，F(xiàn)象絕不可能因配偶權(quán)的確立而根治。一旦婚姻法確立了配偶權(quán)，上述侵犯配偶權(quán)的“婚外戀”及“三陪”、賣淫、嫖娼等行為，必然會(huì)“法不責(zé)眾”，反而影響了法律的尊嚴(yán)。再次，看看早已確立配偶權(quán)的一些國(guó)家對(duì)配偶權(quán)的保護(hù)又怎樣呢?大量的“婚外戀”管了嗎?“瞞著老大，供著老二，騙著老三，又摟著老四”的現(xiàn)象比比皆是。據(jù)“1995年美國(guó)對(duì)包括各種婚姻狀態(tài)的人們的性生活狀況所作的抽樣調(diào)查表明：一年中只有一個(gè)性伴侶的為76％，5年中只有一個(gè)性伴侶的為40％，一生中只有一個(gè)性伴侶的為21％。其中男性有婚外性伴侶的大大多于女性�！雹炦@數(shù)字可以說(shuō)是對(duì)他們國(guó)家確立配偶權(quán)的一個(gè)諷刺。當(dāng)然筆者并不是默許，更不是贊同上述不道德的甚至丑惡的現(xiàn)象，對(duì)這種不軌及丑惡的現(xiàn)象應(yīng)該受到道德的譴責(zé)和鞭韃。如果因此而造成婚姻關(guān)系破裂的，在審理離婚案件時(shí)可對(duì)有“婚外戀”一方給予一定的民事制裁，并在分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)一方。然而任何一種社會(huì)現(xiàn)象的存在總有其自身的規(guī)律，婚姻作為兩性結(jié)合的形式，本來(lái)就因其與人最難把握的情感和激情因素相聯(lián)系而使婚姻的鞏固面臨著許多難題。對(duì)于“婚外戀”要遏制它、解決它不可能畢其功于一役，而應(yīng)運(yùn)用多種手段采取多種形式、多種方式，絕不能一罰了之，否則只能事與愿違。
3、確立配偶權(quán)不利于保護(hù)婦女的合法權(quán)益。既然配偶權(quán)的核心內(nèi)容是夫妻互相享有與配偶進(jìn)行性行為的權(quán)利，反之夫妻也互負(fù)有與配偶發(fā)生性關(guān)系的義務(wù)。那么夫妻之間是否又互享有拒絕與配偶發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利呢?根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，每個(gè)公民均享有人身自由權(quán)，回答也應(yīng)是肯定的。當(dāng)夫妻這兩個(gè)權(quán)利主體行使各自權(quán)利發(fā)生矛盾時(shí)，如何更有效地保護(hù)婦女的權(quán)益，在修訂婚姻法(婚姻家庭法)時(shí)是首先應(yīng)該考慮的。任何一對(duì)夫妻在漫長(zhǎng)的婚姻存續(xù)期間的同居生活不可能不發(fā)生沖突，因?yàn)槊總�(gè)人的性能力、性觀念、性需求、性技巧都存在差異，沖突、碰撞是絕對(duì)的，只是大部分夫妻都能在人道主義、理性精神和寬容精神的道德文化和法律文化的影響下自我調(diào)節(jié)，從而達(dá)到和諧和諒解。但也不能排除確有一些素質(zhì)低下，道德敗壞，踐踏婦女性權(quán)利的人存在。如最近上海青浦區(qū)人民法院依法審理一起婚內(nèi)強(qiáng)奸案(見《人民法院報(bào)》2000年1月5日三版)就是一個(gè)典型的事例。在現(xiàn)實(shí)生活中這類事例絕非鮮見。如果法律一旦確立了配偶權(quán)，類似婚姻內(nèi)的強(qiáng)暴行為只會(huì)增加，不會(huì)減少，而這時(shí)法律又無(wú)可奈何，其后果不堪設(shè)想。我們不能也不可能苛求每一對(duì)夫妻對(duì)同居的諾言一成不變�！叭绻邮且环N永久不變的承諾，勢(shì)必造成對(duì)婚姻以愛情為基礎(chǔ)的限制，性便最終成了脫離靈魂的毫無(wú)情感、只能滿足另一方欲望的工具，成為一些別有用心的人借同居之名肆意侵害對(duì)方尤其是婦女合法人身權(quán)利的手段，同居也就成了婚姻的枷鎖。”當(dāng)然筆者并不認(rèn)為夫妻之間性生活的不協(xié)調(diào)，甚至稍有一定強(qiáng)制行為，都用刑法來(lái)調(diào)整，這顯然也是不當(dāng)?shù)�。因�(yàn)榉蚱拗g畢竟有一個(gè)契約行為，守約是前提，有了矛盾還是應(yīng)該通過(guò)自我調(diào)節(jié)，達(dá)到解決和諒解。但是這種“守約”和“諒解”也是有度的，超過(guò)一定的度，就會(huì)產(chǎn)生質(zhì)變，尤其是那些婚姻關(guān)系惡化，夫妻感情破裂，夫妻已長(zhǎng)期分居，或已進(jìn)入離婚訴訟階段，丈夫違背妻子意愿，采用暴力手段，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。這是符合刑法理論的，因?yàn)樾谭P(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定，并未對(duì)“丈夫”這一特殊主體作例外規(guī)定。對(duì)此，即使承認(rèn)配偶權(quán)的國(guó)家對(duì)夫妻之間的性行為也有例外的規(guī)定，以保護(hù)婦女的合法權(quán)益。如德國(guó)民法典第1353條二項(xiàng)規(guī)定“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權(quán)利而提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂，則婚姻另一方無(wú)義務(wù)滿足其要求”。反之，也不能因配偶權(quán)的確立，而將那些出于一時(shí)沖動(dòng)，一時(shí)激情，一時(shí)失去理智的“兩廂情愿”的婚外性行為，作為違法犯罪進(jìn)行打擊，這顯然也不合情理，不符合刑法的立法原意的。記得在修改刑法時(shí)曾有人提出要打擊通奸行為，設(shè)立通奸或妨害婚姻家庭罪，最后也未被立法機(jī)關(guān)所采納。
4、確立配偶權(quán)將使公安機(jī)關(guān)難以招架。在修改婚姻法(婚姻家庭法)過(guò)程中，有人建議增加侵犯配偶權(quán)的處罰規(guī)定，如“夫妻有互相忠貞的義務(wù)，一方對(duì)另一方不忠時(shí)，另一方得請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)排除妨害”。筆者認(rèn)為這種建議無(wú)論在理論上和實(shí)踐中都是不可取的。首先，在理論上它違背了婚姻的基礎(chǔ)是愛情，“捆綁不成夫妻”。如果一對(duì)夫妻關(guān)系要用警察來(lái)排除妨害，這對(duì)夫妻關(guān)系能持久嗎?相反，會(huì)使一些本來(lái)可以挽救的婚姻加劇破裂。因?yàn)榉蚱拗g的糾葛事出多因，大量的還屬隱私范疇，或者說(shuō)有的還處于隱私階段，即使一方出于一時(shí)的沖動(dòng)暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易調(diào)和。特別是因一時(shí)激情狀態(tài)下的非理智行為，只要對(duì)一方幡然悔悟就能使其理解和諒解的。而一旦外界介入特別警察進(jìn)行干預(yù)，就可能使縫隙難以彌合，甚至矛盾激化。其次，公安機(jī)關(guān)一旦介入大量的這類婆婆媽媽、妻妻妾妾的家庭糾紛，就會(huì)顧此失彼，大量的案件和復(fù)雜的調(diào)查取證、說(shuō)服教育工作，靠目前本來(lái)已緊張的警力是無(wú)法招架的，況且，公安機(jī)關(guān)總不能常常介入“床上捉奸”的行列，這勢(shì)必影響公安機(jī)關(guān)的形象。
5、侵犯配偶權(quán)的爭(zhēng)議法院較難決斷，影響訴訟效果。既然配偶受到侵害時(shí)，當(dāng)事人“可以請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)排除妨害”，公安機(jī)關(guān)查證屬實(shí)，自然要作出排除妨害、行政處罰等具體行政行為。當(dāng)事人不服具體行政行為，還可以依法提起行政訴訟。法院一旦受理必然遇到三難：一是取證、認(rèn)證難。侵犯配偶權(quán)的行為往往是因一方的“婚外戀”引起，這類案件不但原、被告舉證較難，證人一般也不愿作證，更不愿出庭作證。如果一方當(dāng)事人提出申請(qǐng)法院調(diào)取某些證據(jù)，法院無(wú)從下手，必然影響案件的準(zhǔn)確處理。二是定性難。由于雙方當(dāng)事人在訴訟中舉證困難，無(wú)疑使法院對(duì)案件當(dāng)事人是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定帶來(lái)困難。無(wú)論是駁回原告的訴訟請(qǐng)求，還是支持原告的請(qǐng)求，都感事出有因，又缺乏證據(jù)，難以下判，因此不能達(dá)到預(yù)期的訴訟效果。三是分清責(zé)任難�；橐鲫P(guān)系是一個(gè)比較復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，它受社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、傳統(tǒng)等諸多因素的影響。即使是“婚外戀”也有多種情況，有的因一方放蕩行為引起，有的可因?qū)Ψ竭^(guò)錯(cuò)激起，有的因第三人的誘惑引起，審理這類案件確有“清官難斷家務(wù)事”之感，要分清責(zé)任，有其特殊性和難點(diǎn)，尤其當(dāng)妻子被他人強(qiáng)暴，不通情理的丈夫得知后反以妻子侵犯其配偶權(quán)而請(qǐng)求保護(hù)，更會(huì)使我們處于兩難境地，不受理不行，受理嘛本來(lái)已被害的妻子，卻成了配偶權(quán)的侵權(quán)人，顯然不合情理，得不到社會(huì)的支持，不能取得好社會(huì)效果。
綜上，筆者認(rèn)為在制定或修訂法律時(shí)，既要廣泛吸收外國(guó)的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，共享人類文化遺產(chǎn)，又必須結(jié)合本國(guó)的國(guó)情；既要有一定的前瞻性和超前意識(shí)，又必須適合現(xiàn)存的社會(huì)狀況。對(duì)于一些“可看不可用”的規(guī)定，與其說(shuō)有不如沒有，我們不能試圖用法律調(diào)整一些超越法律權(quán)能的事，如果強(qiáng)加施行，反而有損法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，人們權(quán)衡利弊的結(jié)果是：“魚和熊掌兼得，喜新不厭舊�！钡赖驴梢詫�(duì)這些行為作出譴責(zé)，而法律橫亙?cè)诜蚱薮采�，其結(jié)果未必與立法的初衷相一致！
參考文獻(xiàn)：
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3、威廉•杰•歐•唐奈《美國(guó)婚姻與婚姻法》，重慶出版社，86版
4、吳曉芳《配偶權(quán)的是是非非》，載于《人民法院報(bào)》2000年1月5日三版
（作者：黑龍江省北安市人民法院 李娜）
