[ 徐小飛 ]——(2012-4-16) / 已閱5660次
物業(yè)服務糾紛具有多發(fā)性、群體性、法律關(guān)系復雜性和難以調(diào)處性，給全國各地法院帶來了不小的審判壓力。由于合同法規(guī)定的有名合同類型中并無物業(yè)服務合同，許多物業(yè)服務合同糾紛難以直接按合同法解決。因此，法學理論界和司法實務界對于物業(yè)服務合同的法律性質(zhì)及法律適用存在爭議。
物業(yè)服務合同的法律性質(zhì)
對于物業(yè)服務合同的法律性質(zhì)，理論上有三種觀點：第一種觀點認為，物業(yè)服務合同屬于委托合同，在物業(yè)服務合同關(guān)系中，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)服務企業(yè)處于受托人的地位。第二種觀點認為，物業(yè)服務合同屬于勞務合同，物業(yè)服務合同是完成工作（提供勞務）的合同，業(yè)主是雇主，物業(yè)服務企業(yè)是勞務的提供者。第三種觀點認為，物業(yè)服務合同約定物業(yè)服務企業(yè)提供一定的服務，對小區(qū)物業(yè)進行管理，是一種承攬合同。筆者認為：
第一種觀點難以成立。首先，委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果歸屬于委托人，而在物業(yè)服務合同中，業(yè)主不用為物業(yè)服務企業(yè)的物業(yè)服務行為承擔民事責任。其次，合同法第三百九十九條規(guī)定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務�！边@實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務，但在物業(yè)服務企業(yè)的物業(yè)服務活動中，業(yè)主只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)，物業(yè)服務企業(yè)也沒有服從業(yè)主指示的忠實義務。
第二種觀點難以成立。首先，雇傭合同的受雇人是自然人，其提供的勞務是自然人通過自己的技能和經(jīng)驗完成雇主所要求的任務，而物業(yè)服務合同的受雇人即物業(yè)服務企業(yè)，則是依法設(shè)立的專業(yè)企業(yè)，它依靠自身的資金實力、專業(yè)人員的配備以及綜合性的管理服務能力提供物業(yè)服務。其次，雇傭合同的受雇人在完成工作的過程中通常要聽從雇傭人的安排和指揮，而物業(yè)服務合同的受托人在完成物業(yè)服務過程中具有更強的獨立性，只需遵從法律與合同即可，在具體事務上不必聽命于業(yè)主的支配。
第三種觀點也難以成立。在承攬合同中，承攬人提供的勞務表現(xiàn)為一定的物化勞動，其勞動成果為定作物，是一種有形的東西。而在物業(yè)服務合同中，物業(yè)服務企業(yè)履行義務的結(jié)果，具體體現(xiàn)在小區(qū)的環(huán)境清潔，社會秩序良好等，不是表現(xiàn)為特定的產(chǎn)品。因此，業(yè)主對物業(yè)服務企業(yè)履行義務的狀況的檢查是一種實時的過程監(jiān)督、隨時檢查，而不是對合同履行的最后成果的檢查。
綜上分析，物業(yè)服務合同因其在主體、客體、內(nèi)容等方面與傳統(tǒng)合同有明顯的區(qū)別，在現(xiàn)行合同法規(guī)定的15種有名合同中很難直接進行法律適用。物業(yè)服務合同是平等的民事主體之間所簽訂的就建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施提供有償服務的合同，其內(nèi)容不僅有對全體業(yè)主的公共物業(yè)的管理和小區(qū)秩序的維護，還涉及到對業(yè)主個體相關(guān)財產(chǎn)的保管，以及對共有物業(yè)設(shè)施的維護、更換、妥善利用等。物業(yè)服務企業(yè)在很大程度上是以提供服務的形式進行的，它具備提供服務類合同的所有法律特征，但它與合同法規(guī)定的6種提供服務類合同和尚未被有名化的其他提供服務類合同中的每一種都有顯著區(qū)別，很難使其在現(xiàn)行法中對號入座，因而是一種全新類型的提供服務的合同。
物業(yè)服務合同的法律適用
有名合同與無名合同的區(qū)分意義在于法律適用上的規(guī)則不同。有名合同適用合同法分則或者其他法律的明文規(guī)定，具有直接性。對無名合同的法律適用，理論界存在著三種意見：一是吸收原則，吸收原則將合同分為主要內(nèi)容和次要內(nèi)容，在法律效果上次要內(nèi)容被主要內(nèi)容吸收。二是結(jié)合原則，結(jié)合原則認為應分解各種無名合同的規(guī)定，尋求其法律要件，以發(fā)現(xiàn)能適用的法律，并加以調(diào)和統(tǒng)一，創(chuàng)造一種混成法。三是類推適用原則，類推適用原則是指，法院在處理具體的無名合同案件時，由于法律無明文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律法規(guī)或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。目前，大多數(shù)國家的立法及學者主張類推適用原則。
物業(yè)服務合同作為一種無名合同，在法律適用上，既應適用調(diào)整有名合同的一般原則，也應針對物業(yè)服務合同的特點確定相適應的適用法律。筆者認為，要使物業(yè)服務合同糾紛得到公平、公正、合理的解決，法院應當遵循以下原則：
1.遵循合同法的基本原則和總則的規(guī)定 合同法規(guī)定了當事人合同行為應該符合平等、自由、公平、誠實信用、公序良俗原則，當事人訂立的合同無論是有名合同還是無名合同，都要符合合同法的基本原則。物業(yè)服務合同作為合同的一種類型，當然應受合同法總則的調(diào)整。
2.尊重當事人意思自治 物業(yè)服務合同是指業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)之間訂立的，由物業(yè)服務企業(yè)為業(yè)主提供物業(yè)服務，業(yè)主支付相應報酬的協(xié)議。物業(yè)服務合同具有諾成性、有償性、雙務性等特點。法院在解決物業(yè)服務合同糾紛時，要確認當事人直接地位平等的橫向經(jīng)濟關(guān)系，依法對其進行調(diào)整，要充分尊重當事人的意思表示，從而體現(xiàn)當事人意思自治的完整性和風險責任承擔的一般原則。
3.準確適用法律法規(guī) 法院在查明案件事實、厘清物業(yè)服務合同內(nèi)在關(guān)系之后，要準確適用法律。無具體可適用的法律，則依據(jù)民法通則、合同法的一般原則，無一般原則的，依據(jù)法理、學理解釋，也可借鑒參考我國法院以前所作的判例。
4.進行類推適用 在適用有關(guān)法律類推處理物業(yè)服務合同案件時，要主要把握三點：第一點，法律法規(guī)沒有明確具體關(guān)于物業(yè)服務有關(guān)規(guī)定是適用法律類推的前提條件；第二點，物業(yè)服務合同的法律關(guān)系性質(zhì)與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關(guān)鍵；第三點，物業(yè)服務合同案件類推原則與約定從優(yōu)原則的有機統(tǒng)一是適用法律類推原則的理想效果，以維護當事人真實意思表示，實現(xiàn)當事人訂立物業(yè)服務合同所追求的目的。
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