[ 余成善 ]——(2012-4-20) / 已閱17859次
關(guān)鍵詞：法醫(yī)、法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、醫(yī)療損害、醫(yī)療過錯、司法鑒定
內(nèi)容提要：法醫(yī)就“醫(yī)療過錯司法鑒定”在司法實務(wù)界，在醫(yī)療糾紛案件的處理中，是最后一著比較實用的“棋子”，這是因為醫(yī)療損害責(zé)任也是適用醫(yī)療過錯責(zé)任原則，然而實用并不代表準(zhǔn)確。
筆者就“法醫(yī)”釋義，法醫(yī)沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資質(zhì)、法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定等方面論述，法醫(yī)就“醫(yī)療過錯司法鑒定”是無效鑒定。
根據(jù)我國三大訴訟法鑒定問題“法定主義”的原則，建議立法機關(guān)就“醫(yī)療”的專門性問題鑒定，授予中華醫(yī)學(xué)會鑒定。
在《侵權(quán)責(zé)任法》第七章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任。根據(jù)本法第54條規(guī)定適用的是過錯責(zé)任原則。由是在醫(yī)療損害責(zé)任中，有否“醫(yī)療過錯行為及其發(fā)生人身損害后果之間的因果關(guān)系”這兩個問題的鑒定結(jié)論，是一切醫(yī)療糾紛案件爭議中最為關(guān)鍵的問題。
在《侵權(quán)責(zé)任法》之前的司法實務(wù)中，經(jīng)醫(yī)學(xué)會鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的，各級人民法院可以根據(jù)最高人民法院關(guān)于參照《醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知（以下簡稱通知），即法釋（2003）20號，其中二“因醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定”。由此，患方當(dāng)事人又可聘請法醫(yī)進行醫(yī)療過錯司法鑒定。如果有醫(yī)療過錯，可以根據(jù)《通知》，其中一“因醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定。”這種醫(yī)療糾紛案件，適用了鑒定二元化，除了程序上的尷尬之外，也造成了構(gòu)成醫(yī)療事故的比不構(gòu)成醫(yī)療事故的案件賠償額更低的結(jié)果。
在《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，最高人民法院又出臺了法發(fā)[2010]23號司法的解釋，其中三“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依照職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定”。筆者于2012年3月24日在法律圖書館、論文資料庫已發(fā)表“醫(yī)療損害司法鑒定機構(gòu)”法定設(shè)立的探究一文，供參考。
對于法醫(yī)就“醫(yī)療過錯司法鑒定”，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員都不相信，根據(jù)我國民法專家楊立新教授的說法，因為作鑒定人是法醫(yī)。（注1）那么法醫(yī)就“醫(yī)療過錯司法鑒定”錯在哪里呢？如何應(yīng)對？才能使醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員相信呢！
在論述之前，筆者就“醫(yī)療過錯”基本法理予以贅述：
1、醫(yī)療過錯是指行為主體的主觀方面，它包括故意和過失。在醫(yī)療糾紛案件中，故意行為屬于故意傷害論，不在本文討論之列。
2、醫(yī)療差錯是屬于醫(yī)療過錯，也是指醫(yī)療過失行為。
3、醫(yī)療事故在醫(yī)學(xué)會鑒定中已明示“醫(yī)療過失行為及其人身損害后果之間的因果關(guān)系”，也屬醫(yī)療過錯。
4、醫(yī)療損害是指侵權(quán)損害賠償?shù)尼t(yī)療損害，如直指侵權(quán)行為，建議適用王利明教授推薦的《布萊克法律辭典》的解釋：“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺。”醫(yī)療損害直指侵權(quán)行為，也屬醫(yī)療過錯。
由此可見，醫(yī)療過錯是指醫(yī)療差錯、醫(yī)療事故、醫(yī)療損害的總稱。
一、法醫(yī)就“醫(yī)療過錯”鑒定中鑒定人資質(zhì)不夠格，再加上“司法鑒定”的皇冠，可以造成在司法實踐中有關(guān)“醫(yī)療過錯”鑒定問題的誤導(dǎo)、悖亂。
什么是法醫(yī)？商務(wù)印書館2001年版的《代現(xiàn)漢語詞典》，把“法醫(yī)”釋義為“法院中負(fù)責(zé)用法醫(yī)學(xué)來協(xié)助審理案件的醫(yī)生”。上海辭書出版社的1979年版的《辭海》，將“法醫(yī)”釋義為“用法醫(yī)知識，解決偵查審判工作中有關(guān)醫(yī)學(xué)問題的專業(yè)人員”。顯然，《辭�！穼Α胺ㄡt(yī)”作出的條目釋義更為準(zhǔn)確，即《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義出現(xiàn)了一個致命的錯誤，就是錯把法醫(yī)當(dāng)醫(yī)生。在此基礎(chǔ)上，如果有人把“法醫(yī)”進一步引申為代表法律的醫(yī)生，則更加繆之千里。（注2）
根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第12條、第14條規(guī)定，法醫(yī)不屬于“依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務(wù)人員。”由此可知，法醫(yī)不是給人看病治病的醫(yī)生，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，沒有取得職業(yè)醫(yī)師資質(zhì)的人員，根據(jù)《布萊克法律辭典》，也不是“醫(yī)療損害”辭解釋中的專業(yè)人士。
筆者為什么說，法醫(yī)再加上“司法鑒定”的皇冠，是根據(jù)《決定》的規(guī)定，法醫(yī)是司法鑒定機構(gòu)的成員，可以成為法醫(yī)類鑒定業(yè)務(wù)中的鑒定人。然而在“醫(yī)療過錯”的鑒定中法醫(yī)連執(zhí)業(yè)醫(yī)師資質(zhì)都沒有，即使戴上“司法鑒定”的皇冠，就“醫(yī)療過錯”進行司法鑒定，顯然誤導(dǎo)、悖亂。
二、法醫(yī)類業(yè)務(wù)中法醫(yī)病理鑒定與法醫(yī)臨床鑒定，在“醫(yī)療過錯行為及其人身損害后果之間的因果關(guān)系”這兩個問題的鑒定中無權(quán)涉及。
根據(jù)《決定》第17條第一款，法醫(yī)類鑒定，包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定。根據(jù)以上規(guī)定，與醫(yī)療糾紛案件有關(guān)的是法醫(yī)病理鑒定和法醫(yī)臨床鑒定。
（一）法醫(yī)病理鑒定，又稱尸體鑒定，其相關(guān)研究死亡、晚期尸體現(xiàn)象、機械性損傷、窒息。具體職責(zé)：死亡的原因鑒定、死亡的方式鑒定、死亡的時間推斷、致傷（死）物的認(rèn)定、生前傷與死后傷的鑒別、死后個體識別等。而臨床病理研究的對象是患病的機體，又可分：1、病理生理學(xué)主要研究機能、代謝的變化及其變化發(fā)生發(fā)展的病因和機理。2、病理的解剖學(xué)則測重于研究形態(tài)結(jié)構(gòu)的改變。
（二）法醫(yī)臨床鑒定，又稱活體損傷鑒定，具體的職責(zé)：人體損傷程度鑒定、損傷與疾病的關(guān)系評定、道路交通事故受害人傷殘程度評定、職工工傷與職業(yè)病致殘程度的評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定等。而臨床醫(yī)學(xué)是研究患病機體疾病的發(fā)生原因、診斷和治療的一門學(xué)科。
由此看來，法醫(yī)病理鑒定和法醫(yī)臨床鑒定的測重點，是人體致死之后一系列的判斷和活體損傷的狀態(tài)、程度與損傷的關(guān)系，而與臨床病理學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)有顯著的差別。
在醫(yī)療糾紛案件中，依照《侵權(quán)責(zé)任法》適用過錯責(zé)任原則，有否“醫(yī)療過錯行為及其發(fā)生人身損害后果之間的因果關(guān)系”這兩個關(guān)鍵問題的鑒定，正是與法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定無權(quán)涉及的內(nèi)容，且違反我國三大訴訟法中關(guān)于鑒定問題“法定主義”原則（司法解釋不是法律規(guī)定），由是法醫(yī)就“醫(yī)療過錯”鑒定的結(jié)論自然是無效的。
三、“醫(yī)療損害（過錯）司法鑒定機構(gòu)”的設(shè)立應(yīng)予以法定。
在司法實務(wù)中，《侵權(quán)責(zé)任法》實施之后，醫(yī)療事故鑒定已歸屬于衛(wèi)生行政部門去了。醫(yī)療損害（過錯）司法鑒定機構(gòu)，立法機關(guān)又以“實體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”（注3）沒有出臺。那么人民法院怎么辦呢？根據(jù)《民事訴訟法》第72條規(guī)定，交由法定鑒定部門已落空，指定鑒定部門又可能出錯。由是最高人民法院出臺了司法解釋（2010）23號。筆者認(rèn)為：在《決定》中沒有“醫(yī)療損害”法律用語的含義，全國人大法律委員會依據(jù)《立法法》第42條規(guī)定，也沒有“醫(yī)療損害”具體含義的解釋，即使按司法解釋（2010）23號去實施能得出“醫(yī)療損害（過錯）司法鑒定”的鑒定結(jié)論嗎？顯然是不可能。
在司法界一直重視“程序”正義，程序法應(yīng)優(yōu)先于實體法，為解決“醫(yī)療損害（過錯）司法鑒定機構(gòu)”的設(shè)立，筆者建議立法機關(guān)重視并予以法定。
四、醫(yī)療行業(yè)是高技術(shù)高風(fēng)險行業(yè)，由于法醫(yī)行業(yè)的不可替代性決定了法醫(yī)就“醫(yī)療過錯司法鑒定”的錯誤根源，建議全國人大法律委員會應(yīng)予以撤銷。
（一）醫(yī)療行業(yè)是高技術(shù)性行業(yè)，只有讓同行業(yè)的專家把握醫(yī)療行為的過錯界限，才能保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性和客觀性。
（二）醫(yī)療行業(yè)又是高風(fēng)險行業(yè)，任何醫(yī)療行為的后果都具有不可預(yù)測性。醫(yī)療的專家有時都不可預(yù)測，隔行如隔山的法醫(yī)能預(yù)測嗎？顯然不能。
（三）醫(yī)療行業(yè)是高技術(shù)高風(fēng)險性，醫(yī)學(xué)要發(fā)展，要為人類做出貢獻，有關(guān)醫(yī)療專業(yè)的高風(fēng)險應(yīng)由醫(yī)患雙方共同承擔(dān)，不能一旦出現(xiàn)“死人”，就是有“醫(yī)療過錯”的局面應(yīng)予以改觀。由此，有醫(yī)學(xué)專家提出，法律缺少有針對性的保護醫(yī)療“無過錯”行為的條款或內(nèi)容。（注4）建議法律給醫(yī)療活動留有一定的“無過錯責(zé)任”空間，以保證醫(yī)生合法的醫(yī)療權(quán)利。
在司法實踐中，應(yīng)樹立中華醫(yī)學(xué)會中就“醫(yī)療”的專門性問題鑒定的權(quán)威，由于法醫(yī)行業(yè)的不可替代性決定了法醫(yī)就“醫(yī)療過錯司法鑒定”的錯誤根源，筆者建議全國人大法律委員會應(yīng)予以撤銷，回歸二元歸一元的鑒定程序。
五、“醫(yī)療損害（過錯）司法鑒定機構(gòu)”應(yīng)授予中華醫(yī)學(xué)會鑒定
1、《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是司法鑒定，但必須納入司法鑒定軌道，才能予以實施。醫(yī)療損害責(zé)任鑒定，也是適用過錯責(zé)任原則，實質(zhì)上也可稱醫(yī)療過錯司法鑒定。
2、在法律、行政法規(guī)中，根據(jù)立法需要可以出現(xiàn)“醫(yī)療差錯”、“醫(yī)療事故”、“醫(yī)療損害”、“醫(yī)療過錯”的術(shù)語，其外延不斷擴大，但涉及“醫(yī)療”的專門性問題應(yīng)當(dāng)無爭議的，根據(jù)《民事訴訟法》第72條的規(guī)定，對于專門性問題的鑒定，交由法定鑒定部門鑒定。筆者認(rèn)為：唯一具有權(quán)威的“醫(yī)療”專門性問題的鑒定應(yīng)是中華醫(yī)學(xué)會，即使沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資質(zhì)的法醫(yī)也是中華醫(yī)學(xué)會的組成人員，這一點可能有些學(xué)者還并不認(rèn)知。
3、在醫(yī)學(xué)院校里醫(yī)學(xué)生的教材，包括“基礎(chǔ)理論、基本知識、基本技能”；在《臨床技術(shù)操作規(guī)范——各種分冊》的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)程等都是中華醫(yī)學(xué)會的專家編緒。
4、為了追求“公正”，另行法醫(yī)就醫(yī)療過錯鑒定，不再贅述。
5、為了追求“公正”，另請醫(yī)學(xué)會之外的醫(yī)療機構(gòu)專家鑒定，是不符合我國的國情。
6、有關(guān)社會與論中“老子鑒定兒子”，可以應(yīng)用回避制度解決，“醫(yī)醫(yī)相護”缺少公信力可以制訂有關(guān)法律，或者在《醫(yī)療損害司法鑒定常規(guī)與操作規(guī)范》中明確鑒定人的權(quán)利、義務(wù)，“醫(yī)醫(yī)相護”應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
筆者認(rèn)為，以上六點理由可供立法機關(guān)予以參考。
注1、3：《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足，楊立新，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
注2：醫(yī)療事故處理條例釋義，《醫(yī)療事故處理條例》起草小組/編寫，中國法制出版社，2002年4月第1版。
注4：2004.9.7，健康報，解放軍306醫(yī)院鄒德威教授在《醫(yī)療事故處理條例》頒布二周年的座談記錄。
2012.4.18
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